Sentencia Civil Nº 706/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 635/2011 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 635/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 MOLLET DEL VALLÈS

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 911/2009

S E N T E N C I A núm. 706/2012

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de diciembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 911/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Mollet del Vallès, a instancia de Octavio quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA SITA EN LA AVENIDA000 Nº NUM000 - NUM001 DE PARETS DEL VAL, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Octavio contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 17 de enero de 2011 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Decido desestimarla demanda de juicio ordinario promovida por el Procurador de los Tribunales Manuel Muñoz, en nombre de Octavio contra Comunidad de Propietarios de la finca número NUM000 - NUM001 de la AVENIDA000 de la localidad de Parets del Vallès.

Decido imponerlas costas en el presente procedimiento a Octavio .'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Octavio y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veintiocho de noviembre de dos mil doce.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Octavio interpuso demanda contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la finca número NUM000 - NUM001 de la AVENIDA000 de PARETS DEL VALLÈS, solicitando:

'1.- Se declare la nulidad de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios de la Comunidad de fecha 30 de junio de 2007, por ser contrario a la Ley, por adoptarse con evidente abuso de derecho y por perjudicar gravemente a un propietario.

2.- Se declare asimismo la nulidad de todos y cada uno de los acuerdos posteriores tomados como consecuencia o complemento de los acuerdos declarados nulos.

3.- Se declare la nulidad de todos los actos de ejecución llevados a cabo en cumplimiento de los acuerdos declarados nulos.

4.- Se condene a la Comunidad de Propietarios demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

5.- Se condene a la Comunidad a restituir el uso común del elemento objeto de los acuerdos declarados nulos eliminando la distribución de las plazas de aparcamiento para uso privativo que se han ejecutado en el mismo.

6.- Se condene a la Comunidad a cumplir con la restitución en el improrrogable plazo de un mes natural bajo apercibimiento de ejecutarlo a su costa, además de las sanciones pecuniarias que se les puede imponer.

7.- Se condene a la Comunidad al pago de las costas procesales'

Exponía que es propietario de dos plazas de aparcamiento de la Comunidad demandada, y que no le fue notificada hasta que le fue entregada en mano el 6 de septiembre de 2009 a requerimiento por burofax, el Acta de 30-6-2007, que acuerda improcedentemente el cambio de uso de un elemento común consistente en una zona destinada a servicios, sobretodo de acceso a las plazas de aparcamiento existentes, mediante la distribución de otras 11 plazas de aparcamiento pintadas en el suelo de la zona y el sorteo de las mismas entre todos los propietario menos él. Impugna el Acta por las siguientes infracciones: no convocar válidamente la junta (art. 553.21.2 CCC); no notificar debidamente el acta levantada (art. 553.27 CCC); aprovechamiento y disposición de elementos comunes, sin reconfiguración de los coeficientes de participación (art. 553-43.2 CCC); disposición de elementos comunes sin la unanimidad de los copropietarios (art. 553-43.1 CCC); y por tratarse de un acuerdo lesivo en detrimento de un propietario.

La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la finca número NUM000 - NUM001 de la AVENIDA000 de PARETS DEL VALLÈS se opuso indicando que el acuerdo adoptado no es lesivo para ningún propietario ya que únicamente supone un beneficio para la comunidad, que en ningún caso limita el aprovechamiento de elementos comunes, por lo que no es necesaria la unanimidad, sino una mayoría de 4/5 (art. 553-25 CCC); que la junta se convoco conforme al art. 553-21 CCC, mediante el tablón de anuncios, y personalmente mediante el buzón del actor, y del mismo modo se notificó el acta; y que la demanda presentada es extemporánea al haber transcurrido el plazo de dos meses para impugnar el acuerdo.

La sentencia de instancia desestima la demanda, razonando:

1.- En primer lugar, la demandada establece que la impugnación de los acuerdos comunitarios se efectúa fuera del plazo legalmente establecido. (...)

...como se resuelve seguidamente puede observarse que la notificación del acuerdo o acuerdos alcanzados se llevó a cabo inmediatamente después de celebrada la junta de propietarios y en su consecuencia el plazo aplicable es el de dos meses.

2.- La segunda cuestión debatida, es determinar si el demandante fue debidamente convocado a la Junta de propietarios que se celebro en fecha 30 de junio de 2007, y por tanto, si la junta de propietarios fue convenientemente comunicada al igual que el acta levantada en dicha junta. (...)

...no cabe duda que se convocó expresamente una Junta extraordinaria de propietarios de fecha 30 de junio de 2007 con el objeto de acordar la compra de la barbacoa y la división de los servicios para aparcamientos, (documento número 1 de la contestación a la demanda), constando en las actuaciones que se produjo la comunicación de la junta al demandante tanto en su buzón de correos del edificio como en el tablón de anuncios de la comunidad. (...)

Dicha documental viene reforzada por las testificales que deponen en el acto de juicio. Así Eliseo , Germán e Remedios manifiestan que el actor fue debidamente citado, tal como se había venido haciendo desde el principio, en el buzón de los dos pisos de los que había sido propietario y en el tablón de anuncios de la comunidad y que disponía de la llave de acceso a la entrada de la finca. Así mismo añaden que efectivamente y del mismo modo fue notificada el acta que se levanto en la convocatoria junto con los acuerdos alcanzados y los gastos que los mismos suponían. El acta debe notificarse a todos los propietarios en el plazo de diez días a contar del día siguiente a la reunión de la junta de propietarios de la misma forma en que se ha notificado la convocatoria y en el mismo domicilio, lo que sin duda queda acreditado al observarse que el demandante ha venido pagando desde el primer momento, las cuotas comunitarias y los incrementos producidos a causa de los acuerdos alcanzados.

3.- La tercera cuestión debatida, se refiere al aprovechamiento y disposición de elementos comunes, cabe establecer que Los acuerdos adoptados válidamente por la junta de propietarios son ejecutivos inmediatamente después de que el acta haya sido notificada a los propietarios. En ese sentido, la distribución de las plazas de aparcamiento se llevo a cabo durante la junta celebrada, no obstante resulta cierto que en principio la comunidad no dividió las plazas entre los 12 propietarios toda vez que considero que el demandante al ser propietario únicamente de 2 plazas de parking, no le correspondía la plaza de aparcamiento, no obstante ha manifestado su plena disposición a que la demandante tenga su plaza de aparcamiento de la zona comunitaria, incluso ofertándole la que queda justo delante de sus dos plaza de aparcamiento.

Dicha circunstancia, no obsta para que deba ser estimada la petición de la actora de que la distribución de las plazas de aparcamiento realizadas en la zona comunitaria, impidan el pacifico uso de su propiedad privada, es decir, la entrada en sus dos plazas de aparcamiento. Una vez constituida esta juzgadora en la finca objeto del presente pleito puede observarse como las nuevas plazas de aparcamiento creadas a partir de la junta celebrada el 30 de junio de 2007, han sido señalizadas con una raya pintada en el suelo de la finca sin que existan elementos que impliquen obstáculos a la hora de efectuar la maniobra de aparcamiento tanto de entrada como de salida de vehiculo. Cabe poner de relieve que se encuentra un vehiculo estacionado en las plazas de aparcamiento que quedan delante de las entradas de vehiculo pertenecientes a la demandante, será necesario realizar maniobra para proceder al aparcamiento, no obstante ello no impide que pueda entrar y salir el vehiculo con suficiente comodidad, aún a pesar de resultar necesario realizar maniobras.

Para terminar, cabe hacer constar que la junta fue celebrada en junio de 2007, la ejecución de los acuerdos alcanzados se lleva a cabo de forma casi inmediata, por tanto, resulta obvio que el demandante, usuario habitual de sus plazas de aparcamiento ha podido observar la obra efectuada en la realización del muro trasero y colindante con la finca vecina y la pintada de las líneas separadoras de las distintas plazas de aparcamiento que no han sido no solo repartidas y delimitadas sino también utilizadas habitualmente por los vecinos a quienes les fueron otorgadas.

Por tanto, de todo lo que antecede, no puede estimarse la reclamación formulada por el demandante en cuanto a la falta de notificación del acta de la junta y con ello el desconocimiento de los acuerdos, toda vez que con independencia de lo que más arriba ha sido resuelto, resulta obvio que el demandante ha venido observando las modificaciones llevadas a cabo en la zona comunitaria, desde que se iniciaron las obras, lo que acredita que al menos desde ese momento fue conocedor de los acuerdos comunitarios alcanzados, aún no habiendo comparecido a la junta anteriormente expresada, ello sin obviar el plazo legal de impugnación de los acuerdos comunitarios, sin duda transcurrido en exceso sin que la demandante realizara acción alguna tendente a la impugnación de dichos acuerdos en tiempo y forma.'

SEGUNDO.- La representación del Sr. Octavio reitera en su recurso los fundamentos de la nulidad de los acuerdos del Acta de la Comunidad por infracción de los artículos 553.21.2 CCC, 553.27 CCC, art. 553-43.2 CCC, art. 553-43.1 CCC y por tratarse de un acuerdo lesivo en detrimento de un propietario.

Considera que la sentencia recurrida pretende que sea el actor quien acredite la debida convocatoria a la junta, y la notificación del acta, considerando que ello supone una indebida inversión de la carga de la prueba, pues la demandada la que debe probar haber convocado a los propietarios, y cita múltiples sentencias del TS que así lo considera por tratarse, la falta de citación, de un hecho negativo.

Invoca error en la valoración de la prueba respecto de la convocatoria a la Junta, y la notificación del Acta, puesto que no se han acreditado estos hechos por la Comunidad. Expone que la Sra. Remedios , arrendataria de la vivienda que fue propiedad del recurrente, expuso en la vista que entregó algunas cartas, pero no dijo en ningún momento que se trataran de la Comunidad, y menos del Acuerdo impugnado. Expone que la juzgadora a quo parece considerar que se ha convocado y notificado a través del tablón de anuncios de la Comunidad, pero ni siquiera ésta aporta copia de la comunicación con diligencia expresiva, conforme a lo dispuesto en la letra h) de la Ley 49/60. También indica el recurrente que no ha quedado acreditado que él haya abonado ninguna derrama especial por los acuerdos extraordinarios alcanzados, puesto que éstos no produjeron coste ni gasto alguno para la comunidad, pues corrieron por cuenta del promotor de una obra vecina que había derribado la pared medianera y la comunidad ganó un espacio, como así se expone en la conte4stación a la demanda.

Afirma que la Comunidad no intentó la convocatoria en su domicilio, ni en sus plazas de aparcamiento, conforme a la Ley 49/60, y entiende que no puede considerarse válida una convocatoria en el tablón de anuncios para un comunero que no tiene acceso al vestíbulo de la finca por carecer de vivienda y llaves del portal. Y a mayor abundamiento, afirma que es la propia Comunidad la que reconoce que no dividió las plazas entre los 12 propietarios, por lo que fue directamente excluido del reparto. Y cita unas sentencias del TS que exigen que se deba extremar la diligencia para convocatoria a la Junta de determinados comuneros en supuestos como el que nos ocupa, cuando no tienen vivienda en la finca.

Además considera que el actor sí ha acreditado que no fue convocado ni notificado. Porque la comunidad reconoció que inicialmente consideraron que al Sr. Octavio no le correspondía plaza de aparcamiento; porque el Acta de 30-6-2007hace mención a la asistencia de 9 de 11 vecinos, y no es hasta el Acta de 17-1-2010 cuando se dice que son 12 vecinos. Y, con cita de reciente jurisprudencia, recoge que 'la comunicación al copropietario ausente de los acuerdos de las Juntas prevista en el art. 18.3 LPH debe verificarse en la forma establecida en el artículo 9 LPH y sólo puede presumirse la práctica de la notificación si se demuestra, de acuerdo con las circunstancias, el conocimiento detallado por el copropietario ausente del acuerdo adoptado por la Junta' ( STS 22-12-2008 ).

Asimismo reitera que los acuerdos resultan lesivos por lo indicado ya en la demanda.

TERCERO.- El recurso debe ser estimado porque se coincide con el recurrente en que la desestimación de la demanda se basa en la afirmación de la sentencia, a partir de meras conjeturas, de que fue debidamente convocado a la Junta en la que se tomaron los acuerdos impugnados, y debidamente notificado de los mismos, cuando de la prueba practicada queda acreditado justo lo contrario, tal como se expone en el recurso.

El acuerdo es lesivo porque supone una modificación de uso de un elemento común (por lo que como mínimo puede ser discutible que deba exigirse unanimidad), y se tomó excluyendo al Sr. Octavio , que además no fue debidamente convocado, ni notificado.

Es insuficiente para considerar producida la correcta convocatoria a la Junta, y la correcta posterior notificación del Acta, que una vecina que, en algún caso le ha guardado y entregado alguna carta al actor, lo hiciera en esta ocasión. Y es insuficiente afirmar que la convocatoria, y posteriormente el Acta con los acuerdos, fueran colgadas en el vestíbulo de la finca puesto que el actor, al no ser propietario ya de ninguna vivienda, no hacía uso del mismo, ni se acredita que disponga de llaves del portal. Y el Tribunal Supremo ha venido reiterando lo recogido por el recurrente, en relación a la LPH y los copropietarios ausentes, manteniendo la regulación del CCC una muy similar a aquella. La jurisprudencia ha venido exigiendo que, para el inicio del cómputo de plazo para la acción de impugnación, es necesario que se pruebe el conocimiento detallado del acuerdo y no su mera existencia, pues solamente el primero garantiza el ejercicio de la acción en condiciones de efectividad del derecho a la tutela judicial.

Pero como asimismo indica el recurrente es la propia demandada la que viene a reconocer que en ningún momento fue convocado. En las Actas de las Juntas se venía haciendo referencia a la asistencia de 7 de 11 vecinos, cuando contando al actor son 12 los propietarios. Así, en el Acta posterior a la impugnada de 6-9-2009 (folio 83). Y en la propia Acta impugnada de 30-6-2007 (folio 77), cuando se toma el acuerdo, se indica:

'Que el usufructo de los serviciose instalaciones de la finca no varia, ya que todos sus copropietarios disfrutarán de una plaza destinada al aparcamiento con lo que continuarán disfrutando de esa parte proporcional, realizándose la división de usufructo a los siguientes: cada uno de los propietarios de las ochoviviendas y los treslocales que forman parte la Comunidad de propietarios; por el mero hecho de ser copropietarios todos ellos tienen derecho a una parte igual de usufructo de la zona destinada a servicios'.

Es decir, se toma el acuerdo partiendo de que son sólo 11 los copropietarios y todos ellos resultan igualmente beneficiados, ya que nada varía en relación a los servicios e instalaciones porque todos disfrutarán de una nueva plaza de aparcamiento. Pero ello no es cierto porque son 12 los copropietarios, y están excluyendo de entrada a uno, reconociendo con esa absoluta exclusión, pues ni siquiera lo contemplan como un propietario más, que no se acordaron de convocarlo debidamente. Y reconociendo al mismo tiempo que, al excluir a uno de los copropietarios sí varían los usos proporcionales de los diferentes comuneros, resultando el acuerdo lesivo para el actor porque a él no le permiten ningún aprovechamiento de ese nuevo uso.

Es en el Acta de 17-12010 cuando se reconoce ya desde el inicio: ' Reunidos 9 de 12 vecinos, la mayoría se trata la reunión: Hay un vecino más, el propietario de 2 plazas de aparcamiento'.(obrante al rollo de apelación).

En consecuencia debe estimarse la demanda y declarar la nulidad de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios de la Comunidad de fecha 30 de junio de 2007, por infracción del art. 553.21.2 CCC, al no convocar válidamente la junta; del art. 553.27 CCC, por no notificar debidamente el acta levantada; y por tratarse de un acuerdo lesivo en detrimento de un propietario. Y debe declararse asimismo la nulidad de todos y cada uno de los acuerdos posteriores tomados como consecuencia o complemento de los acuerdos declarados nulos, así como de todos los actos de ejecución llevados a cabo en cumplimiento de los acuerdos declarados nulos, eliminando la distribución de las plazas de aparcamiento para uso privativo que se han ejecutado en el mismo, y ello en el improrrogable plazo de un mes natural, condenando asimismo a la Comunidad al pago de las costas de la primera instancia.

CUARTO.- Por todo lo anterior, debe ser estimado el recurso planteado, revocando la Sentencia recurrida, sin condena en costas del recurso ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Fallo

ESTIMAMOS el recurso planteado por la representación del Sr. Octavio , REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mollet del Vallés, el diecisiete de enero de dos mil once , estimamos la demanda y declaramos la nulidad de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios de la Comunidad de fecha 30 de junio de 2007, declarando la nulidad de todos y cada uno de los acuerdos posteriores tomados como consecuencia o complemento de los acuerdos declarados nulos, así como de todos los actos de ejecución llevados a cabo en cumplimiento de los acuerdos declarados nulos, eliminando la distribución de las plazas de aparcamiento para uso privativo que se han ejecutado en el mismo, y ello en el improrrogable plazo de un mes natural, condenando asimismo a la Comunidad al pago de las costas de la primera instancia, y ello sin imposición de las costas del recurso.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.