Sentencia Civil Nº 706/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 266/2012 de 19 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00706/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0002753 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 266 /2012

t6

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 2 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 79 de MADRID

De: Efrain

Procurador: JORGE LAGUNA ALONSO

Contra: Edurne

Procurador: Mª LOURDES FERNANDEZ-LUNA TAMAYO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a diecinueve de octubre de dos mil doce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de medidas, bajo el nº 2/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante, Don Efrain , representado por el Procurador Don Jorge Laguna Alonso, y en su defensa el letrado Don Francisco García-Mon Maranes.

De otra, como Apelante-demandado, Doña Edurne , representada por la Procurador Doña Mª Lourdes Fernández- Luna Tamayo, y en su defensa la Letrado Doña Mª Susana Moya Medina.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de octubre de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. JORGE LAGUNA ALONSO, en nombre y representación de D. Efrain frente a Dª Edurne representado por el procurador Dª LOURDES FERNANDEZ-LUNA TAMAYO debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de Separación Contenciosa dictada por este Juzgado con fecha 9 de octubre de 2006 , recaída en autos nº 530/2006 en el siguiente sentido:

1.- La pensión de alimentos a favor de las dos hijas menores, queda fijada en la cuantía de 700 € para cada una de ellas, a abonar desde la próxima mensualidad de noviembre, (total 1.400 €) a abonar en las mismas condiciones previstas en la sentencia cuya modificación se insta.

2.- no ha lugar a fijar un régimen de visitas pautado de forma amplia, sin perjuicio de que el padre intente progresivamente un acercamiento a las hijas. A tal efecto, el padre deberá recoger a las menores del colegio el primer y tercer viernes de cada mes, a fin de comer con ellas, reintegrándolas al domicilio materno a las 19 horas. Igualmente, y en ese fin de semana, estará con sus hijas, el sábado de 11 a 17 horas, recogiéndolas y reintegrándolas en el domicilio materno. Cualquier otra estancia con las menores podrá llevarse a cabo previo acuerdo entre el padre y las niñas. La madre deberá facilitar un nº de teléfono para que el padre pueda hablar con las menores todos los miércoles y domingos de 20 a 21 horas. Ambos progenitores deberán seguir las recomendaciones del informe pericial, siendo el objetivo prioritario que D. Efrain se introduzca de nuevo en la vida de sus hijas y fortalezca los vínculos con ellas.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del quinto día recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado nº: 2678 0000 89 10 02 de la Entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50 ), y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial.

Se hace constar que con la presentación del escrito de preparación del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( art.. 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita)

Así lo pronuncio, mando, y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambas partes, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento en esta alzada se acordó la práctica de la diligencia de audiencia de las hijas menores lo que tuvo lugar el pasado día 17 de julio del presente año, convocándose a las partes a la celebración de la vista, en orden a la valoración del resultado de la exploración de dichas menores, acto que ha tenido lugar en el día de ayer, con el resultado obrante en el medio de grabación audiovisual empleado y en el acta instruida al efecto, informando las partes, a través de sus respectivas direcciones jurídicas conforme convino a sus derechos, y haciéndolo también el Ministerio Fiscal, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo, el día 18 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, a través del acto de la vista celebrada en esta alzada, así como en el escrito de impugnación presentado en su momento contra la sentencia dictada en la instancia, ha solicitado la suspensión del régimen de visitas entre el padre y las hijas, sin perjuicio de la posibilidad de mantener la comunicación telefónica entre las hijas y el padre.

La parte demandada, también apelante, manifestó la conformidad con tal pretensión planteada por el Ministerio Fiscal.

La parte actora, también apelante afirmó que el padre de las hijas no tiene la culpa de la actual situación en lo que se refiere a la falta de comunicación ni contacto o visitas entre aquél y éstas últimas.

Conviene resolver la problemática suscitada de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución , por cuanto que las visitas del progenitor no custodio con los hijos menores constituye una función que implica no solamente derechos sino también obligaciones y deberes, en pro del interés y beneficio de estos últimos, lo que conlleva necesariamente exigir el esfuerzo personal y el sacrificio de quien tiene atribuido el régimen de visitas en orden a hacer efectivo aquel que se ha establecido en la sentencia apelada, pues, por otra parte, no puede olvidarse que dicho progenitor custodio tenía la obligación de procurar la ejecución de la sentencia en sus propios términos, que es de fecha 7 de octubre de 2011 , en la que se estableció un determinado régimen de visitas, no constando que se haya intentado el auxilio judicial en orden al cumplimiento de la sentencia.

Por lo demás, se ha acreditado que desde el año 2008 no existe comunicación personal ni contacto alguno entre el padre y las hijas.

Cierto es que el artículo 9 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , establece que el menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social, de manera que el nuevo Ordenamiento Jurídico refleja una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social, de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás, de manera que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la familia y al menor es promover su autonomía como sujetos.

Lo anterior se indica por cuanto que nos referimos a dos hijas que ya tienen dieciséis años de edad, y que fueron oídas en esta alzada, con fecha de 17 de julio de 2012 quedando patente que es una realidad la falta de comunicación, visitas y contactos de las hijas con el padre, al que hace ya años que no ven, con quien no mantienen comunicación alguna, situación de incomunicación y de falta de contacto personal que en la actualidad se mantiene.

Ninguna de las partes ha procurado remediar esta situación, posiblemente por respeto a la voluntad de las hijas menores, y para no propiciar situaciones que impliquen trauma personal o psicológico para las mismas.

Por ello, no tiene sentido mantener en la sentencia apelada pronunciamientos que no tienen efectividad alguna, dado que no se ha ejecutado dicha resolución en estos apartados y puesto que tampoco se ve posibilidad de que en el futuro próximo e inmediato pueda tener eficacia tal pronunciamiento, relacionado precisamente con el establecimiento de un régimen de visitas y comunicaciones entre el padre y las hijas.

Por todo ello, estimando la pretensión planteada por el Ministerio Fiscal, es lo procedente dejar sin efecto el pronunciamiento en cuestión y, en su virtud, dejar al libre acuerdo de las hijas y el padre las visitas y, por ende, las comunicaciones telefónicas entre aquellas y el padre, puesto que tampoco tiene efectividad práctica mantener este concreto pronunciamiento relativo a las comunicaciones telefónicas, que también se dejan al libre acuerdo entre todos.

SEGUNDO: La parte demandada, apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que se desestime la demanda interpuesta en el presente procedimiento de modificación de medidas y, su virtud , se mantenga la medida recogida en su momento en la sentencia de divorcio de 9 de octubre de 2006 , dictado por el juzgado, confirmada en la alzada, por sentencia de 13 de abril de 2007 , para mantener la cuantía de la pensión de alimentos entonces reconocidas en favor de las hijas, debidamente actualizada, y puesto que la propia sentencia apelada afirma que los avatares laborales del demandado obedecen a causas voluntarias, teniendo en consideración las posibilidades laborales y económicas de aquél, el nivel de vida que mantiene, y el patrimonio con el que cuenta, sin que haya variado la situación de las hijas y de la esposa.

La parte actora también apelante, en el mismo trámite, ha solicitado que la pensión de alimentos en favor de las hijas se establezca en el importe de 400 € mensuales para ambas hijas reiterando que la situación laboral que afecta al esposo no ha dependido de su voluntad, recordando que percibe prestación por desempleo y que recibe ayuda económica de su madre, con mención a la escasa significación del patrimonio con el que cuenta, adquirido por vía de herencia, al tiempo que advierte que tiene que afrontar una nueva carga, un préstamo hipotecario como consecuencia de la compra de una nueva vivienda en la provincia de Guadalajara.

TERCERO: La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procedimientos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo necesario efectuar un análisis comparativo entre la situación anterior, concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, pues sólo si acredita que ha cambiado la situación laboral y económica del obligado a la prestación, determinando ello la imposibilidad de afrontar las prestaciones económicas a las que venía obligado en razón de la anterior sentencia, sólo en este supuesto será posible acceder a la modificación que se pretende.

Conviene precisar que se dictó sentencia de divorcio de fecha 9 de octubre de 2006, confirmada por la Sala por sentencia de 13 de abril de 2007 , acordándose establecer la pensión de alimentos en favor de las hijas en distintas cuantías, dependiendo del lugar de residencia y del trabajo del demandante.

Cierto es que el esposo es abogado en ejercicio, trabajó en Venezuela ostentando un alto cargo en una filial de la empresa Dragados, percibiendo en el año 2005, el importe de 73.611 €, lo que motivó el establecimiento de la pensión de alimentos en favor de las hijas, 2.800 € mensuales, mientras desarrollaba su trabajo en Venezuela, señalándose el importe de 2.200 € mensuales para ambas hijas, una vez que el demandante volviera a España, y sobre la base de la posibilidad de la reincorporación en España de dicho demandante a alguna filial de la empresa antes indicada.

Sin embargo, el actor aceptó el despido con dicha empresa en abril de 2008, percibiendo indemnización de 68.586 €, y un finiquito de 10.586, 25 €.

No obstante, decidió adquirir una vivienda, con su actual esposa, en una localidad de la provincia de Guadalajara, al precio de algo más de 400.000 €, sin que quede perfectamente acreditado que dicho precio procede de la venta de un apartamento, en Alicante, procedente del patrimonio hereditario de aquél. Actualmente se abona hipoteca por importe de 1.798 € mensuales.

Sin embargo, y en razón de la cualificación profesional del mismo, en julio de 2008 comenzó a trabajar en el grupo Marina D' Or, percibiendo más de 6.000 € mensuales, si bien, igualmente se produce el despido laboral bajo la razón de disminución en el rendimiento de trabajo, cesando en julio de 2010.

Después, comenzó a trabajar en la entidad Legalitas, con contrato a prueba, percibiendo 70.000 €, si bien y no obstante conseguir formalizar contrato después con esta entidad, se presentó en el acto de la vista documento relativo al despido y finiquito en junio de 2011.

De todo lo anterior se colige la alta cualificación profesional del recurrente, las posibilidades de trabajar en el futuro, de manera que, sin perjuicio de mantener la pensión de alimentos ahora establecida en la sentencia, lo es bajo el condicionante de retomar la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio, 2.200 € mensuales, debidamente actualizada, en el supuesto en el que el demandante consiga nuevamente trabajo, para lo que cada tres meses deberá informar y remitir la documentación oportuna a la demandada, relativa al trabajo que consiga, contrato, nóminas, certificación de ingresos, etc., y en su caso informe sobre vida laboral del mismo.

Por lo anterior, si el hoy demandante, incorporado nuevamente al mundo laboral, considerase que no está en posibilidad de afrontar el pago de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio, debidamente actualizada, aquél deberá acudir al procedimiento de modificación de efectos oportunos, en orden a la revisión de la cuantía de la pensión de alimentos.

Por cuanto antecede, y con las aclaraciones indicadas anteriormente, es lo procedente mantener por el momento la cuantía de la pensión de alimentos señalada en la sentencia apelada, y con las prevenciones señaladas anteriormente.

CUARTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto por el demandante, y estimando parcialmente el recurso interpuesto por la parte demandada, que se adhirió a la pretensión planteada por el Ministerio Fiscal, en lo referente al régimen de visitas del padre para con las hijas, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de los mismos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Jorge Laguna Alonso, en nombre y representación de don Efrain , y estimando la impugnación planteada por el Ministerio Fiscal, adhiriéndose a dicha impugnación la parte demandada, también Apelante, y desestimando el recurso interpuesto por la Procurador Doña Mª Lourdes Fernández-Luna Tamayo en nombre y representación de Doña Edurne en el resto de los apartados, contra la sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid , en autos de Modificación de medidas nº 2/10, seguidos entre dichas partes, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente:

Primero.- Se deja sin efecto el régimen de visitas, así como las comunicaciones telefónicas, y de cualquier otra índole, del padre para con las hijas, que quedan bajo el libre acuerdo de estas últimas y aquel.

Segundo.- Se mantiene por el momento la cuantía de la pensión de alimentos que se ha establecido en la sentencia apelada, retomándose automáticamente el importe que en su momento se fijó en la sentencia de divorcio de 9 de octubre de 2006 , 2.200 € mensuales, debidamente actualizada, en el supuesto de que el demandante se incorpore nuevamente al mundo laboral.

A tal fin, el demandante deberá remitir cada tres meses informe documentado a la demandada sobre su situación laboral (vida laboral, contrato de trabajo, nóminas, certificación sobre ingresos, etc.).

Se reserva a la parte demandante la posibilidad de acudir al procedimiento de modificación de efectos si se considerase, una vez incorporado al mundo laboral, que concurren causas para revisar la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio.

No se hace declaración sobre condena en las costas de los recursos.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , dese a dicho depósito, el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.