Sentencia Civil Nº 706/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 61/2013 de 11 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 61/2013-R

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 BADALONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 116/2011

S E N T E N C I A Nº 706/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a once de octubre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 116/2011 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Badalona, a instancia de Dña. Guadalupe , representada por el procurador D. JORDI CUSCO HERNANDEZ y dirigida por la letrada Dña. YOLANDA ROJAS GARCÍA, contra D. Antonio , representado por la procuradora Dña. PILAR LOPEZ RODRIGUEZ y dirigido por el letrado D. LUIS SANTOS COCA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia y Auto Aclaratorio dictados en los mismos los días 10 de mayo y 5 de diciembre de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Guadalupe contra D. Antonio , manteniendo la sentencia de fecha 14 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Badalona , en procedimiento de divorcio consensuado 500/2010 en todos sus pronunciamientos, con la modificación solicitada por el Ministerio Fiscal, por la que se modifica el régimen de visitas de D. Antonio con su hija Carina, de la siguiente manera: D. Antonio podrá estar con su hija:

1) Durante los tres primeros meses posteriores a la notificación de la presente resolución, los sábados o domingos alternos, durante dos horas en un punto de encuentro, siendo dichas visitas supervisadas por los profesionales del punto de encuentro.

2) Transcurrido el periodo anterior, y siempre que exista informe favorable de los profesionales del Punto de encuentro, los sábados o domingos alternos, durante cuatro horas en un punto de encuentro.

3) Transcurrido el periodo anterior, y siempre que exista informe favorable de los profesionales del Punto de encuentro, los domingos alternos, desde las 11:00 horas hasta las 18:00 horas, siendo recogida y entregada la menor en el Punto de Encuentro.

Desestimo totalmente la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de D. Antonio contra Dª. Guadalupe .

Sin expreso pronunciamiento en costas.'.

Y la parte dispositiva del Auto Aclaratorio es la siguiente : ' ACUERDO que el segundo periodo de tres meses de duración, y siempre con el informe favorable de los técnicos del Centro, se lleve a efecto sin supervisión durante 4 horas al día, sábado o domingo, y las horas que el centro considere oportunas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de julio de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por el demandado Don Antonio , se funda en los siguientes extremos: 1) Nulidad de actuaciones por falta de competencia objetiva del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Badalona. 2) Petición de que se amplié el régimen de visitas; y 3) la pretensión de que se reduzca la pensión alimenticia a favor de la niña CARINA de la cantidad de 250 € pactada en el convenio de divorcio, a la cantidad de 100 €.

En cuanto a la petición de nulidad de actuaciones el recurrente la funda en la consideración de que, aunque exista un procedimiento penal contra el apelante, el citado proceso se encuentra en fase de apelación, ya que el demandado presentó el correspondiente recurso, por lo que la competencia debería ser del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Badalona, que conocía de los hechos por antecedentes de un proceso anterior. Esta petición no puede aceptarse ya que la competencia objetiva del Juzgado de Violencia de la Mujer se produce por el hecho de haberse incoado contra una de las partes un proceso por asunto de violencia de género ( artículo 49 bis de la LEC ), independientemente de que la causa esté siendo objeto de tramitación o enjuiciamiento en primera instancia o se encuentre pendiente de apelación en segunda instancia. Por lo tanto, debe desestimarse el presente extremo del recurso de apelación.

SEGUNDO.- El apelante recurre el régimen de visitas establecido porque la falta de contacto entre la hija y el padre se debe a la conducta de la Sra. Guadalupe , quien incumple sistemáticamente el régimen de visitas establecido en el Convenio. Asimismo alega que la menor ya estaba en tratamiento psicológico desde antes de la separación y su estado se ve agravado con la crisis matrimonial. Además, también se ha agravado porque la madre sufre un trastorno bipolar, que afecta a su comportamiento y, además, menoscaba la figura paterna.

Respecto el derecho de visitas debe indicarse que el Legislador, consciente de la naturaleza de la materia, al tratar de estas facultades personales, ha huido de una minuciosa regulación positiva y toda vez que las resoluciones sobre el ius visitandi no producen cosa juzgada (ya que ésta en todo caso sería temporal), siendo clara su provisionalidad (en cuanto pueden modificarse a través del cauce del proceso de modificación de medidas), el principio de buena fe que debe presidir el derecho presidir el derecho de visita y la natural colaboración de ambos progenitores, exigen que el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, provea sobre ello, atendiendo a la edad del menor, su salud, las razones de escolaridad y todos aquellos factores que se consideren beneficiosos para el menor. El derecho de visitas es un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de un desarrollo equilibrado. En el presente caso la Sentencia de instancia no aceptó la petición de la parte actora de supresión del régimen de visitas, pero sí la restricción bajo un régimen tutelado, instada por el Ministerio Fiscal. En concreto la Sentencia estableció un régimen gradual de visitas: 1) durante los tres primeros meses los sábados o domingos durante dos horas en el Punt de Trobada; 2) posteriormente, transcurrido ese período, previo informe favorable de los profesionales del Punt de Trobada, los sábados o domingos alternos durante cuatro horas en el Punt de Trobada, si bien posteriormente por Auto de aclaración se establece que se hará sin supervisión de los profesionales del PT, pero en dicho centro en las horas que éste considere oportunas; y 3) transcurrido el período anterior, previo informe favorable de los profesionales del PT, los domingos alternos desde las 10 horas a las 19 horas, efectuándose la entrega y recogida en el Punt de Trobada. Frente a este régimen el padre pide la ampliación del mismo, fijando un régimen tipo de fines de semana alternos, con entrega y recogida en el domicilio materno, mitad de vacaciones de Semana Santa y Navidad, así como la mitad de las del mes de Agosto en la temporada de verano.

De la prueba practicada en la instancia resalta el Informe de 30 de enero de 2012 del Equipo Técnico de Atención a la Infancia, en el que se indica que 'la persona más adecuada para ejercer la guardia de la menor es la madre, dado que es la que ha cuidado a CARINA desde su nacimiento y que los lazos entre madre e hija son estrechos y estables'; también se afirma que 'la menor, si bien muestra rechazo al padre, también desea estar con él'. Por otro lado, en el informe del SATAF (pp. 304 y siguientes) se precisa que 'la expectativa del padre en cuanto a la guarda y custodia de la menor es poco realista, dada la ruptura del vínculo entre él y la niña', por lo que recomienda reiniciar las visitas cuanto antes mejor. En cuanto a la cuestión de si la madre es la que realmente ha provocado la ausencia de relación entre el padre y la menor debe indicarse que es cierto que el apelante interpuso varias denuncias contra la madre por incumplimiento del régimen de visitas, pero ésta al contestar a la reconvención, instada por el demandado, ha aportado tres sentencias penales absolutorias y, al propio tiempo, una demanda de ejecución procesal de diciembre de 2011 por impago de pensiones por parte del padre, cuya reclamación ascendía s 4.449,40 €, lo cual revela que el padre no se ha preocupado del mantenimiento de la menor. Por otro lado, en cuanto a la capacidad de la madre, del informe médico del CENTRE DE SALUT MENTAL D'ADULTS, aportado como documento 4 de la reconvención, se deduce que 'la paciente actualmente lleva una vida autónoma y se encarga correctamente del cuidado de su hijo'. En síntesis, de todas las pruebas expuestas se deduce que quien realmente ha descuidado a la menor y no se ha preocupado por ella, ni siquiera en cuanto a su sustento, es el padre, por lo que el régimen de visitas de carácter gradual y tutelado, fijado por la Sentencia de instancia, se considera adecuado, debiendo desestimarse este extremo del recurso de apelación.

TERCERO.- En tercer lugar, el apelante pide que la pensión de alimentos se reduzca a 100 €, en lugar de los 250 € pactados en el convenio regulador del divorcio.

En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de las pensiones alimenticias establecido por el vigente artículo 237-9 del Codi Civil Català - aplicable a este proceso-, según el cual 'la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos'. Este precepto recoge el criterio de proporcionalidad mantenido de forma reiterada por la jurisprudencia, entre ellas la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , que en su fundamento jurídico segundo declaró: 'En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal, o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil '. En todo caso los Jueces y Tribunales pueden aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias y establecer las bases de actualización anual conforme a las variaciones del índice de precios al consumo o de un índice similar, sin perjuicio que se establezcan bases complementarias de actualización (vid. inciso segundo, del artículo 237-9.1 del CCC). En el caso enjuiciado el apelante alega que él gana 1.320 € brutos, pero que netos son menos, y, aunque fueran 1.300 €, carecería de ingresos para pagar la pensión de 250 €, ya que paga 575 €, en concepto de alquiler; 200 € de cotización de autónomos a la Seguridad Social, 110 € que entrega a la actora como parte proporcional del IBI, la vivienda, el préstamo CETELEM y los gastos de escalera, y 180 € de la cuota hipotecaria, lo cual asciende a 1.065 € y sólo le quedan 195,7 €, debiendo pagar la pensión de alimentos y sus suministros. Al respecto debe indicarse que no puede reducirse la pensión a un porcentaje tan bajo, pues los gastos del apelante no ascenderán siempre a los importes citados, ya que el IBI se cobra dos o tres veces al año, pero además tanto el IBI como los gastos de la comunidad puede repetirlos contra la actora, pues según el nuevo Codi Civil de Catalunya es la persona ocupante de la vivienda quien debe suministrar estos gastos. Por otro lado, la posición de la actora es de precariedad económica, carece de ingresos y de trabajo, constando que no percibe prestación pública alguna y que sus saldos en las cuentas bancarias son negativos (vid. el certificado del SOC y la información telemática obrantes en los autos). Por otro lado, no consta que hayan variado los ingresos del actor desde el momento en que firmó el convenio hasta la actualidad son prácticamente los mismos. En conclusión, debe desestimarse también este extremo del recurso de apelación y, por ende, el recurso de apelación interpuestos por el demandado Don Antonio contra la Sentencia de 10 de mayo de 2012 , dictada por la Iltre. Juez del Juzgado de Violencia sobre la la Mujer núm. 1 de Badalona, confirmándose íntegramente la misma.

CUARTO.- Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 y 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuestos por el demandado Don Antonio contra la Sentencia de 10 de mayo de 2012 , dictada por la Iltre. Juez del Juzgado de Violencia sobre la la Mujer núm. 1 de Badalona y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la resolución recurrida.

Se condena a la apelante al pago de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.