Sentencia Civil Nº 706/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 769/2013 de 28 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00706/2013

Sección Cuarta

Rollo de Sala 769/2013

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintiocho de noviembre del año dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio número 1920/12 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Tres (Familia 1) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada Dª. Enriqueta , representada por el Procurador Sr. Jiménez Martínez y defendida por la Letrada Sra. Beltrán Pérez, y como demandado y ahora apelante D. Horacio , declarado en situación procesal de rebeldía en la primera instancia y en esta alzada representado por la Procuradora Sra. Sevilla Flores y defendido por la Letrada Sra. Rubio Bernardeau (ambos del turno de oficio). En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 8 de abril de 2013 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Jiménez Martínez en nombre y representación de doña Enriqueta contra don Horacio , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado por las partes el 30 de julio de 1994, con los efectos legales inherentes a tal declaración y adoptando las siguientes medidas:

- Se atribuye la guarda y custodia del hijo común Nazario a la madre, siendo la patria potestad compartida.

- Se atribuye el uso de la vivienda conyugal (ya adjudicada en un procedimiento de ejecución hipotecaria a una mercantil) a la esposa, debiendo abandonarla el marido en el plazo de 24 horas desde la notificación de la presente bajo apercibimiento de lanzamiento, pudiendo retirar sus objetos personales bajo inventario.

-Se establece una pensión por alimentos de 350 euros mensuales para el niño que deberá abonar el padre a la madre en la cuenta corriente que ésta designe dentro de los cinco primeros días de cada mes y debidos desde el uno de diciembre de 2012. Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC anual nacional sin necesidad de previo requerimiento ni de nueva resolución judicial (primera actualización abril de 2014). Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

- Se establece un régimen de visitas al niño a favor del padre consistente en los fines de semana alternos desde la salida del Colegio del viernes a las 20:00 horas del domingo (adelantándose o retrasándose un día la recogida o la entrega respectivamente si el viernes o el lunes son festivos), así como la mitad de las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa, alternándose anualmente en cuanto a la elección de la mitad de cada periodo, eligiendo en los años pares el padre y la madre en los impares, así como todos los miércoles desde la salida del Colegio hasta las 20:00 horas. Los festivos intersemanales y 'puentes' se repartirán de forma alterna (entrega a la salida del Colegio del día anterior al festivo y devolución a las 20:00 horas del día festivo). La entrega y recogida del menor se llevará a cabo en su domicilio habitual, salvo que proceda hacerlo en el Colegio y podrá llevarse a cabo por el padre o por los abuelos o tíos paternos.

Y todo ello sin hacer expresa condena en las costas de esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Horacio , solicitando la nulidad de actuaciones y, en todo caso su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, que se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 769/13. Tras personarse las partes, por providencia del día 9 de octubre de 2013 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Enriqueta plantea demanda de divorcio contra su marido, D. Horacio , interesando también la adopción de medidas complementarias.

El demandado, tras ser emplazado, no comparece, por lo que es declarado en rebeldía. Citado al acto del juicio tampoco comparece a la hora en que fue citado, dictándose sentencia por la que se decreta el divorcio y se fijan las medidas complementarias pedidas por la actora, entre ellas la atribución a la misma de la guarda y custodia del hijo común, del uso de la vivienda familiar, una pensión de alimentos a cargo del padre de 350 € al mes y un régimen de estancias y comunicaciones entre el menor y el padre.

Tras la notificación de la sentencia el demandado solicita el nombramiento de abogado y procurador del turno de oficio y, una vez reconocido su derecho a justicia gratuita y nombrados los profesionales, plantea recurso de apelación en el que interesa la nulidad de actuaciones porque no se suspendió el juicio tras notificar al Juzgado que no podía asistir el mismo porque estaba en un servicio de Urgencias hospitalarias. Además, señala que el uso de la vivienda familiar a favor de la esposa e hijo no puede alcanzar el local en el que él ejercita su actividad profesional, lo que no es objeto del procedimiento de familia y no fue acordado en la sentencia.

Del recurso se dio traslado a las restantes partes, y tanto el Ministerio Fiscal como la Sra. Enriqueta se han opuesto al mismo, alegando la segunda que no se avisó de su imposibilidad de asistir, que fue después de la celebración del juicio cuando compareció, que no había causa para que no acudiera al juicio y que el bajo forma parte de la vivienda, propiedad exclusiva de la actora, cuyo uso le fue concedido en la sentencia, dando lugar al lanzamiento del demandado en ejecución de la misma.

SEGUNDO.- En primer lugar plantea el recurrente en su recurso la nulidad de actuaciones, al haberse celebrado el juicio a pesar de haber comunicado al Juzgado que no podía asistir porque estaba en Urgencias de un hospital desde las 9Ž52 hasta las 12Ž18 horas, por lo que no pudo llegar al Juzgado hasta las 13Ž30, tal y como figura en la documentación aportada. Ello le ha causado indefensión al no poder defenderse.

Ciertamente consta en las actuaciones que el juicio estaba señalado a las 10 horas del 8 de abril de 2013 y que el demandado estaba citado al mismo y no compareció en dicha hora, haciéndolo a las 13Ž30 (folio 106) manifestando que no había podido acudir porque estaba siendo atendido en Urgencias de la Arrixaca, aportando un informe médico en tal sentido (folios 107 a 110), donde figura que sufrió un esguince leve de tobillo. Ahora bien, lo que no consta (ni se precisa por el recurrente) es que avisara de la imposibilidad de acudir al Juzgado antes de la celebración del juicio, aparte de que no estamos ante un supuesto de imposibilidad absoluta, como claramente evidencia el carácter leve del esguince y su presencia en el Juzgado el mismo día del juicio. Su comportamiento previo, no contestando a la demanda y estando en situación procesal de rebeldía, evidencia que en el juicio no podía proponer ni practicar prueba alguna, por lo que su inasistencia al mismo tampoco le ha producido indefensión, de ahí que no proceda declarar la nulidad interesada, pues no concurre ni infracción de norma esencial de procedimiento (que ni se denuncia en el recurso), ni indefensión, requisitos exigidos por el art. 225.3º LEC .

TERCERO.- Como segundo motivo del recurso plantea el apelante que no es procedente el lanzamiento que ha sufrido del local comercial donde desempeñaba su trabajo, en el bajo de la vivienda familiar, y ello porque se trata de un local independiente y no forma parte de la vivienda, por lo que la atribución de la misma a la esposa e hijo no puede hacerse extensiva a dicho local a raíz de una simple comparecencia de la esposa, que motivó la providencia del Juzgado que así lo acuerda.

La sentencia atribuye a la esposa e hijo el uso de la vivienda familiar y establece el plazo de 24 horas desde su notificación para que el marido abandone la misma, bajo apercibimiento de lanzamiento.

Consta (folio 120) que la sentencia se notificó al demandado en rebeldía el 29 de abril de 2013, tras dos intentos fallidos , y que el 2 de mayo la actora presenta un escrito (folio 122) para que se proceda al lanzamiento del demandado, lo que se acuerda por providencia de 8 de mayo (folio 124), oficiando a la Policía Municipal para que intervenga en el mismo, lo que tuvo lugar el 10 de mayo (folio 138).

No hay en las actuaciones ninguna prueba de que el bajo de la vivienda constituya un local comercial independiente, sino que consta (nota simple registral del inmueble, folios 66 a 68) que la citada vivienda, propiedad privativa de la esposa, es una única finca registral, que constituye una 'vivienda unifamiliar', compuesta de planta baja y dos alturas. La sentencia de primera instancia ha atribuido el uso de la vivienda familiar a la esposa e hijo, por lo que no es admisible la pretensión del ahora recurrente de modificar dicho pronunciamiento por vía de recurso, tratándose de una cuestión novedosa no planteada en la primera instancia, durante la que el recurrente estuvo voluntariamente en situación de rebeldía.

Por todo ello debe desestimarse también este motivo.

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición al recurrente de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, tal y como establece el art. 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Sevilla Flores, en nombre y representación de D. Horacio , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 1920/12 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. Pujante Pérez, en nombre y representación de Dª. Enriqueta , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga), conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , y justificar el pago de la tasa, según la Ley 10/2012, para su admisión, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.