Sentencia Civil Nº 706/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1509/2015 de 07 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0201608

Recurso de Apelación 1509/2015

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid

Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 1331/2014

APELANTE:Dña. Catalina

PROCURADOR: D. JOSÉ MARÍA RICO MAESSO

LETRADO: D. FERNANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

APELADO:D. Rafael

PROCURADORA: Dña. ELENA MUÑOZ GONZÁLEZ

LETRADO: D. ADOLFO MARTÍN PEÑA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 7 0 6

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a siete de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda y Custodia, bajo el nº 1331/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Catalina , representada por el Procurador don José María Rico Maesso y asistida por Letrado don Fernando Rodríguez Rodríguez.

De otra, como apelado, don Rafael , representado por la Procuradora doña Elena Muñoz González y asistido por Letrado don Adolfo Martín Peña.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 26 de junio de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando, parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª . Elena Muñoz González, en nombre y representación de D. Rafael , contra Dª . Catalina , debo declarar y declaro haber lugar a regular las relaciones de ambas partes con su hija menor de edad, Dª Sacramento , mediante la adopción de las siguientes medidas:

1.- Establecer un régimen de titularidad y ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores con respecto a su hija común menor de edad.

2.- Atribuir el régimen de guarda y custodia del referido menor a su padre.

3.- Respecto al régimen de visitas a favor de la progenitora no custodia, procede establecer un régimen de visitas y comunicación abierto y flexible, en el sentido que sea el que la propia menor y su madre acuerden.

4.- En cuanto al uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 NUM000 NUM001 de DIRECCION000 , procede ser atribuido a la menor y al progenitor custodio, esto es, el padre.

5.- Se acuerda una pensión de alimentos, a abonar por a madre, a favor de la hija común a las partes, ascendente a 150€ mensuales, la cual será abonada en la cuenta corriente que designe el padre, dentro de los 5 primeros días de cada mes, debiendo ser actualizada su cuantía anualmente, conforme a las variación que experimente el IPC publicado por el INE o cualquier organismo público que en el futuro pudiera cumplir análoga misión.

6.- Los progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios que en relación a la hija se produzcan, considerándose extraordinarios los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario y sean imprescindibles, impredecibles, no periódicos y necesarios o consensuados tales como gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o seguros de los padres, entre otros que cumplan con los requisitos antes referidos. Abono al 50% por ambos progenitores previa aceptación del concepto y coste de los mismos por ambos, exceptuando casos de urgencia, pudiendo solicitar, en defecto de lo anterior, autorización judicial. El progenitor que satisfaga la totalidad del gasto extraordinario habrá de justificarlo documentalmente ante el otro progenitor, a fin de que este último liquide el porcentaje establecido del gasto correspondiente.

No se efectúa expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la presente resolución no es firme en tanto cabe recurso de apelación, que resolverá la Audiencia Provincial de Madrid, debiéndose imponer, ante este Juzgado, en un plazo de veinte días, a contar desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Catalina , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Rafael , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 6 de octubre del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Catalina , demandada-recurrente, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2015, que estima parcialmente la demanda en relación con la hija menor, interpuesta por el padre, y acuerda, entre otras medidas, atribuir la guarda y custodia de la hija menor al padre; la patria potestad compartida; un régimen de visitas y comunicaciones abierto y flexible en el sentido que la propia menor y la madre acuerden; y una pensión de alimentos con cargo a la madre de 150 €, en doce mensualidades, actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC que se publiquen por el organismo público correspondiente; y el 50% de los gastos extraordinarios.

En el recurso se impugna el pronunciamiento relativo a la atribución de la custodia al padre y el régimen de estancias y visitas de la menor con su madre; se alega como motivos del recurso: primero, falta de motivación; segundo, infracción de los artículos 92 y 94 del Código Civil . Solicita que se dicte sentencia que estimando el recurso, revoque la sentencia de instancia y atribuya a la madre la custodia de la menor, sin perjuicio del régimen de visitas a favor del padre, y el uso y disfrute de la vivienda a favor de la menor y la madre, y la pensión de alimentos solicitada en la instancia para la menor de 300 € mensuales, con todo lo que proceda en derecho.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso, e interesa la confirmación de la sentencia dando por reproducidos los fundamentos jurídicos en ella expuestos.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-Principio del interés del menor.

Para resolver la cuestión que se debaten en este recurso, se ha de tener en cuenta el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que si bien no es aplicable por la fecha en que entró en vigor y la fecha de la demanda es extrapolable por su importancia, y dispone 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', concretándose el interés del menor incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años ( SSTS 7-6-2013 , 2-7-2014 , 30-6-2015 y 20-4-2016 , entre otras), el art. 39.2 de la CE ; como los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y el art. 24.3 de la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales y el art. 92 CC .

SEGUNDO.-Falta de motivación y error en la valoración de la prueba en la custodia de la menor.

Se alega en el recurso, falta de motivación de la sentencia para privar de la custodia de la menor a la madre, y que no se ha tenido en cuenta el historial médico del padre, en el Hospital Infanta Leonor, su toxicomanía, y alcoholismo, la denuncia por malos tratos, ausencias al colegio y que, la menor, ha dejado las clases de inglés.

La motivación de las sentencias y resoluciones judiciales constituye una exigencia derivada del artículo 24 de la Constitución Española , en el que se basa el artículo 218, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el artículo 120, apartado 3, del mismo texto, porque permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, para posibilitar el control de su corrección mediante el sistema de recursos ( STS de 4 de marzo de 2014, Rc. 66/2012 ).

Para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes a ella no les faculta a exigir que sea exhaustiva, en sentido absoluto, ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - SSTC 165/1.999, de 27 de septiembre , 196/2003, de 27 de octubre , 262/2006, de 11 de noviembre , y 50/2007, de 12 de marzo -, aunque sí que contenga las argumentaciones decisivas que permitan conocer la que constituye 'ratio' de la decisión, para, en su caso, impugnarla - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio entre otras. Exigiéndose también por la jurisprudencia que la motivación se ajuste a las reglas de la lógica y de la razón, se proyecta sobre la exposición argumentativa del Tribunal, lo que nada tiene que ver con el núcleo de la valoración de la prueba.

En la vista de la segunda instancia por la defensa de la parte recurrente alega se alega nulidad de actuaciones, medida no solicitada con anterioridad en el recurso de apelación, ni concretada tampoco modificando el suplico de su petición en la vista en segunda instancia, como se puede comprobar en el CD de la misma, por todo ello debe de ser desestimada, y a más, se ponen de manifiesto las razones en la presente resolución por las que la audiencia de la menor, no se ha dado traslado a las partes, ni documentado en la segunda instancia. En consecuencia no procede la nulidad interesada.

En el presente supuesto que se somete a nuestra consideración, del conjunto de la prueba obrante, en especial los interrogatorios de las partes, la audiencia de la menor en primera y segunda instancia, y la documental obrante, ha quedado expuesto de manera expresa la decisión de la hija Sacramento , nacida el NUM002 de 2000, que este mismo año, dentro de dos meses cumple los 16 años de edad, de convivir con su padre, consta el Acta en sobre cerrado, al folio 128 de las actuaciones, todo ello acordado en este supuesto concreto, para evitar a la menor, mayores situaciones de conflicto y de lealtades entre los progenitores, buscando su interés y beneficio por encima de cualquier otro interés de los progenitores que aun siendo muy legitimo, debe ceder ante el interés de la menor. Esta voluntad y decisión de la menor de mantener su convivencia con el padre, se ha mantenido a lo largo del procedimiento, ya que ha sido oída en dos ocasiones, además la propia madre manifiesta en el interrogatorio de la segunda instancia que conoce el deseo de la menor. La sentencia ha puesto de manifiesto la voluntad expresa de la menor, la consideración que merece por su edad, y la ausencia de prueba de las versiones de la madre sobre el padre, expuestas en el interrogatorio.

Por todo ello se ha de concluir que la sentencia ha motivado la atribución de la custodia de Sacramento al padre, considerándolo que es de mayor interés para la menor, de lo que se deduce tácitamente que no se acuerda una guarda para la madre, al resultar imposible en el presente supuesto tener la custodia los dos padres; la valoración en la sentencia de instancia de la exploración de la menor, como una de las razones para la atribución de la custodia al padre, y la audiencia de la menor realizada en la segunda instancia ha permitido a conocer directamente esta Sala la voluntad de la menor, al mismo tiempo que se ha podido cumplir con la función de control.

Valorando toda la prueba obrante, y visionado el CD, audiencia de la menor, interrogatorio y documental obrante, en especial que la menor por su edad, 16 años en diciembre, dentro de dos meses, y podría ser emancipada, deseo de convivencia con su padre conocido por la madre; la preferencia a estar al cuidado del padre; que posteriormente a la sentencia, en un año, como la propia madre ha puesto de manifiesto solo en tres ocasiones ha querido estar y salir con su madre, y ello, a pesar de que ambas se relacionan por wasap y teléfono; que no han resultado acreditadas las duras manifestaciones vertidas por la madre contra el padre, en relación con su alcoholismo y toxicomanía, y sin apreciar que sean suficientemente significativas las restantes manifestaciones relativas a las valoraciones por las que la madre cree que la menor prefiere vivir con su padre, como mayores caprichos, o ausencias al colegio o haber dejado las clases de inglés; esta Sala ha de concluir, que se debe de confirmar la resolución del Juzgador de instancia, que partiendo de los términos del debate y buscando la medida más beneficiosa para la menor, ha atribuido la custodia al padre.

TERCERO.- Régimen de visitas.

Siempre es más beneficioso para una hija menor, que se relacione con los dos progenitores, por su propio interés, porque se necesita del apego, del vinculo afectivo, sin sentimiento de culpas ni lealtades con los dos progenitores para un desarrollo adecuado de la personalidad de la hija menor; y la menor debe conocer que se cree conveniente por esta Sala para ella que se relacione con la madre; pero es evidente que debe de quedar abierto al consenso entre madre e hija, procurando no intervenir negativamente los restantes miembros de la familia; y, no se estima beneficioso una imposición de tardes ni de horarios concretos para relacionarse, por la edad de Sacramento , y las restantes circunstancias concurrentes y expuestas, lo que se estima que es beneficioso para la menor, sin que ello suponga una inaplicación del art. 94 Código Civil , sino de una respuesta del tribunal al supuesto concreto, en beneficio da la menor, sin perjuicio de que debe saber todo el grupo familiar, que es bueno que se relacione con los dos progenitores, pero sin imposiciones de días o horarios concretos, sino buscando los acuerdos entre la menor y la madre.

El recurso debe decaer.

CUARTO.- Costas.

Pese a la desestimación del recurso, de la parte recurrente no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias expuestas, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y a la posibilidad abierta a ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Catalina , contra la Sentencia dictada en fecha 26 de junio de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 22 de Madrid, en autos de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 1331/14, entre dicha litigante y don Rafael , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1509 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe