Sentencia CIVIL Nº 706/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 563/2016 de 01 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00706/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30015 41 1 2015 0001896

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000563 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000404 /2015

Recurrente: Natividad

Procurador: TEODORA ANGELES ARIAS LOPEZ

Abogado: VIRGINIA LABORDA SÁNCHEZ

Recurrido: Alejandro , MINISTERIO FISCAL

Procurador: ANA MARIA PARRA GOMEZ,

Abogado: BEATRIZ TEBAR MARTINEZ,

Ilmos. SeñoresD. CARLOS MORENO MILLANPresidenteD. JUAN MARTINEZ PEREZD. JUAN ANTONIO JOVER COYMagistrados

En la Ciudad de Murcia, a uno de diciembre de dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio de Divorcio, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , con el núm. 404/15, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelante-apelada en esta alzada, Dña. Natividad , en ambas instancias representada por la Procuradora Dña. Teodora Ángeles Arias López, siendo defendida en ambas instancias por la Letrada Dña. Virginia Laborda Sánchez; y como demandada en primera instancia y apelante-apelada en esta alzada: D. Alejandro , en ambas instancias representado por la Procuradora Dña. Ana Parra Gómez, siendo defendido en el Juzgado por las Letradas Dña. Dolores López Muñoz y Dña. Beatriz Tebar Martínez y en esta instancia por la Letrada Dña. Beatriz Tebar Martínez. También es parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 16 de marzo de 2016, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:'Que estimando parcialmente la demanda de separación interpuesta por la Procuradora Sra. ARIAS SALMERÓN, en representación de Dª. Natividad , contra su esposo D. Alejandro , representado por la Procuradora Sra. PARRA GÓMEZ, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio entre ellos existente, con todos los pronunciamientos legales inherentes, y sin que proceda pronunciamiento en costas, acordando las siguientes medidas:

1ª.-Los cónyuges podrán vivir separados, produciéndose el cese de la presunción de convivencia conyugal y la revocación de todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

2º.-La guarda y custodia de los menores Germán y Horacio se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

3º.-El uso y disfrute del domicilio y ajuar familiar, sito en la c/. DIRECCION001 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de DIRECCION002 (Murcia), se atribuye a la esposa e hijos.

4º.-Como régimen de visitas a favor del padre, podrá estar en compañía de sus hijos los martes y jueves desde las 17:00 horas hasta las 19:00 horas, así como los fines de semana alternos desde el viernes a las 19:00 horas hasta el domingo a las 19:00 horas.

Los períodos vacacionales de Navidad, se dividirá en dos períodos, el primero desde el día siguiente a aquel en el que finalicen las clases hasta las 12:00 horas del día 31 de diciembre, y el segundo periodo desde ese día hasta las 12:00 horas del día anterior de aquel en el que comiencen las clases. Los menores pasarán cada periodo con un progenitor. El día de Reyes, con independencia de con quién progenitor estén los menores, pasarán desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas de ese día con el progenitor con el que no les toque estar ese día.

El periodo vacacional de Semana Santa se dividirá también en dos periodos, el primero desde el momento en el que los menores salga de vacaciones del colegio hasta la mitad del día de dichas vacaciones, a las 12 horas, y el segundo periodo desde dicho momento hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio del curso escolar. En cada periodo estarán los menores con un progenitor.

El verano se dividirá en cuatro periodos, de los que disfrutan ambos progenitores alternativamente, sin que sea posible cambiarlo, de manera que los menores en ningún caso estén sin ver a uno de sus progenitores más de 15 días seguidos. El primer periodo será desde las 12:00 horas del 30 de junio hasta las 12:00 horas del día 15 de julio, el segundo periodo desde las 12:00 horas del 15 de julio hasta las 12:00 horas del día 31 de julio, el tercer periodo desde las 12:00 horas del día 31 de julio, hasta las 12:00 horas del día 15 de agosto, y el cuarto periodo, desde las 12:00 horas del día 15 de agosto hasta las 12:00 horas del día 1 de septiembre.

El padre elegirá los periodos vacacionales en los años impares y la madre en los años pares, salvo que hay acuerdo en otro sentido. Las entregas y recogidas serán siempre en el domicilio materno, pudiendo auxiliarse en las entregas y recogidas ambos progenitores de familiares o personas de su confianza. Se excepciona en los periodos vacacionales, que será el progenitor con el que estén quien deba llevarlos a casa del otro.

En los periodos vacacionales, ambos padres deberán facilitar la comunicación de los menores con el progenitor que en ese momento los tenga en su compañía, así como a comunicarle los posibles cambios de estado de salud, en especial respecto del menor Germán , dado que hay que prestar una especial atención al estar sometido a un tratamiento de TDAH, debiendo comunicar ambos progenitores la dirección y número de teléfono fijo en donde estarán los menores en los periodos vacacionales. Si no hay teléfono fijo, se facilitará un teléfono móvil que estará operativo en todo momento, comprometiéndose cada progenitor a realizar un uso racional de dichas comunicaciones para no perturbar la intimidad y el derecho de disfrute de cada progenitor cuando tenga a los menores en su compañía.

El pasaporte y la documentación de los menores estarán en posesión de la madre, a disposición del padre, siendo responsabilidad del progenitor que los niños vayan con su pasaporte en el supuesto de que los menores tengan que realizar un viaje con el otro progenitor, comunicando siempre al otro progenitor previamente el viaje, fechas de salida y regreso, facilitando un teléfono de contacto conforme al párrafo anterior.

Si alguno de los progenitores cambiara de residencia deberá comunicarlo al otro de manera fehaciente. Cada progenitor se responsabilizará de acudir a las reuniones con los profesores o tutores separadamente si así lo desean. El menor Germán será llevado a las consultas médicas que sean por tratamiento del TDAH que padece siempre por la madre, con independencia del progenitor con el que esté, pudiendo acudir también el padre si así lo desea.

Este régimen de visitas es de mínimos y flexible, pudiendo ser modificado por ambos progenitores de mutuo acuerdo.

5ª.-En concepto de alimentos para los hijos Germán y Horacio , el padre abonará a la madre por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 225 euros por cada uno de ellos (450 € en total), cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el IPC. Y ello mediante ingreso en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre. La pensión será debida desde la fecha de interposición de la demanda ( artículo 148 del Código Civil ). Los gastos extraordinarios de los hijos serán por mitad y, se considerarán como tales, dentista, óptica y cualesquiera otros no cubiertos por la Seguridad Social, dichos gastos deberán ser previamente comunicados y consentidos por el otro progenitor, al que se la acreditará documentalmente el mismo, salvo que por urgencia inaplazable deban realizarse de manera inmediata.

6ª.-D. Alejandro abonará a Dª. Natividad , en concepto de pensión compensatoria, la cantidad mensual de 100 € durante doce meses a partir del próximo mes de abril de 2016, en la cuenta que a tal efecto sea designada por la esposa en los cinco primeros días de cada mes.

Firme esta resolución en cuanto al efecto principal,comuníquese al Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio de los litigantes.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. Teodora Ángeles Arias López , en nombre y representación de Dña. Natividad interesando práctica de prueba, siéndole admitido, presentando la Procuradora Dña. Ana Parra Gómez en nombre y representación de D. Alejandro , escrito de oposición al recurso formulado de contrario e impugnación de la resolución recurrida interesando práctica de prueba. Asimismo el Ministerio Fiscal no ha presentado escrito alguno. Por diligencia de ordenación de fecha 14 de junio de 2016 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 563/16, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose ambas partes en esta alzada. Por auto de fecha 26 de octubre de 2016 fue admitida la prueba documental propuesta por ambas partas y denegado el examen del menor propuesto por la Procuradora Dña. Ana Parra Gómez en nombre y representación de D. Alejandro , señalándose Deliberación y Votación para el día 29 de noviembre de 2016.

TERCERO.-Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en nombre de Doña Natividad se pretende que se revoque en parte la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra fijando la pensión de alimentos en la cantidad de 500 € para cada uno de los hijos o, subsidiariamente, que se fije en 350 €. Asimismo, solicita que se consideren gastos extraordinarios, los sanitarios relativos a los tratamientos del hijo Germán que no sean cubiertos por la Seguridad Social por su TDAH y los gastos académicos.

Se alega, en síntesis, error en la valoración de la prueba practicada; que el Sr. Alejandro forma parte de la empresa familiar Timafri, S. L., siendo accionista de la misma; que percibe 3.000 € mensuales, con dietas aparte; se hace mención a los movimientos de la cuenta NUM003 ; que es incoherente que perciba 1.500 € en concepto de dietas; que no se puede dar por acreditado que el Sr. Alejandro tenga como único ingreso la prestación de incapacidad; se hacen alegaciones en relación con la mercantil Timafri, S.L.; que el concurso de ésta se presentó en octubre de 2015, que por auto de fecha 10 de marzo de 2016 se acordó el archivo de las actuaciones tramitadas a los efectos del artículos 5 bis LC , no encontrándose al día de hoy en proceso concursal, y que no se ha aportado documental contable y fiscal de la mercantil referida.

En cuanto a los gastos extraordinarios se solicita que se incluyan como extraordinarios los libros escolares y material escolar de inicio de curso, uniformes y ropa de deporte uniformada, clases particulares, viajes de estudios, y en su caso gastos derivados de estudios superiores, incluyendo material y libros al inicio del curso universitario. Se afirma que también se deben incluir como gastos extraordinarios los tratamientos psicológicos, psiquiátricos y de otra naturaleza que pueda precisar Alejando Facal derivados del TDAH que puedan no ser cubiertos por la Seguridad Social y que sean precisos para su mejora y estabilidad.

La sentencia recurrida declara la disolución del matrimonio formado por Doña Natividad y D. Alejandro . Acuerda, entre otras medidas, la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores, Germán y Horacio a favor de la madre y fija a cargo del padre el pago de una pensión de alimentos de 225 € para cada uno de los hijos desde la fecha de interposición de la demanda. En relación con la pensión de alimentos en el fundamento de derecho segundo se hace mención a la nómina de noviembre de 2014, por un importe neto de 2.969,23 €, constando como dietas 1.590 €, como trabajador de la empresa Timafri, S. L., con categoría de encargado. Que según el extracto de la cuenta NUM003 hasta mayo de 2015 ha venido percibiendo una cantidad más o menos estable de 3.000 €. Que según la cuenta número NUM004 a partir de mayo de 2015, las nóminas del Sr. Alejandro se han reducido casi a la mitad, lo que puede tener relación con el cese de la actividad de la mercantil Timafri, S. L. Que según documental de la Seguridad Social, los ingresos del demandado por el cobro de la prestación por incapacidad son de 1.117,80 €. En el mismo fundamento de derecho segundo se hace mención a la situación económica de la mercantil Timafri, S. L., con especial referencia a lo declarado por la Sra. Florencia , asesora fiscal y contable de la empresa. Que de la prueba practicada en el plenario resulta que la empresa familiar, para la que trabaja el Sr. Alejandro se encuentra en una verdadera situación de quiebra económica. Que según la documental y prueba practicada, la capacidad económica del demandado, en la actualidad, es lo que percibe por la prestación por incapacidad temporal.

En cuanto a los gastos extraordinarios la sentencia recurrida acuerda que los mismos serán por mitad y que se consideran como tales, dentista, óptica y cualesquiera otros no cubiertos por la Seguridad Social, debiendo ser dichos gastos previamente comunicados y consentidos por el otro progenitor, al que se acreditará documentalmente el mismo, salvo que por urgencia inaplazable deban realizarse de manera inmediata.

SEGUNDO.-Examinados los autos se aceptan todos los particulares de naturaleza fáctica que se refieren en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, en cuanto a los ingresos en concepto de nómina de D. Alejandro por su actividad laboral desarrollada en la mercantil Timafri, S. L., de carácter familiar ésta, y ello según los extractos de las cuentas NUM003 y NUM004 , así como el ingreso percibido por incapacidad, por importe de 1.117,80 €. Asimismo, se acepta lo afirmado en cuanto a la situación económica de la empresa Timafri, S. L., sin embargo no se considera plenamente acreditado que la mercantil Timafri, S. L., no desarrolle la actividad propia de su objeto social ni que se encuentre en una situación de insolvencia, ello a la vista de la documental admitida en esta alzada, y especialmente de la ampliación de capital efectuada por dicha mercantil, hecho este acreditado.

Teniendo en consideración lo antes afirmado, se considera procedente incrementar el importe de la pensión de alimentos que debe satisfacer a sus hijos a la cantidad de 275 € para cada uno, pues se estima que D. Alejandro tiene capacidad económica para hacer efectiva dicha cantidad, pues no existe plena certeza de que los únicos ingresos que perciba sean los referidos en instancia, en cuanto a la incapacidad, y ello teniendo en consideración la empresa familiar en la que ha desempeñado su actividad el Sr. Alejandro , ello en concordancia con el hecho de que la cantidad antes referida contribuye de manera más adecuada al sostenimiento de las necesidades de los menores, derivadas del derecho de alimentos de que son titulares. El incremento acordado de la pensión de alimentos tendrá efectos desde la fecha de la presente.

La pretensión relativa a los gastos extraordinarios debe desestimarse, aceptándose, por consiguiente, el pronunciamiento de instancia, pues en cuanto a los gastos escolares la STS de 21 de septiembre de 2016 declara "Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto". En cuanto a los gastos por clases particulares y por viajes no hay lugar a declarar el carácter de extraordinarios en este momento, pues no está justificada la necesidad de los mismos, ni tampoco ha mostrado su conformidad el Sr. Alejandro en su escrito de oposición e impugnación, debiéndose, dilucidar el carácter extraordinario o no de los mismos en el procedimiento previsto en el artículo 776.4 LEC , como también, en su caso, los devengados por estudios superiores. En cuanto a los gastos sanitarios no hay lugar tampoco a modificar lo acordado en instancia, pues de éste se desprende que los gastos sanitarios serán extraordinarios cuando no estén cubiertos por la Seguridad Social, y lógicamente cuando los mismos sean necesarios.

En atención a lo expuesto debe estimarse en parte el recurso de apelación, no compartiéndose, pues, las alegaciones formuladas en el escrito de oposición formulado por la representación procesal de D. Alejandro , sin pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC .

TERCERO.-La representación procesal de D. Alejandro impugna la sentencia, solicitando que se deje sin efecto el señalamiento de la pensión compensatoria. Se indica que la actora hace vida marital en el domicilio, que fue conyugal, con sus hijos Germán y Horacio y con su actual pareja, D. Rubén , por lo que no procede fijar pensión compensatoria con base en lo dispuesto en el artículo 101 del Código Civil . Que la actora ha trabajado, aunque siempre de forma ilegal; que tiene ingresos similares a los del demandado; se hace mención a los ingresos efectuados por la misma en la cuenta NUM003 , por un importe total de 7.550 €. Asimismo, se opone a que la pensión de alimentos se fije desde la fecha de interposición de la demanda, indicándose que no se solicitaron medidas provisionales y que ha sido el Sr. Alejandro quien ha estado manteniendo a los hijos.

La sentencia recurrida acuerda que D. Alejandro abonará a Doña Natividad , en concepto de pensión compensatoria, la cantidad mensual de 100 € durante doce meses a partir de abril de 2016. Se afirma que la actora cuenta en la actualidad con 41 años, que el matrimonio ha durado quince años; que la misma carece de estudios y formación, que no consta que trabaje en la actualidad ni que lo haya hecho durante el matrimonio, que incluso el propio Sr. Alejandro manifestó en su interrogatorio que su esposa se ha venido dedicando durante el matrimonio al cuidado de los hijos y vivienda en su mayor parte. Que no consta que la Sra. Natividad trabaje en economía sumergida limpiando escaleras. Que la actora ha reconocido que trabaja en su domicilio, sin estar dada de alta, cosiendo zapatillas, por lo que percibe una pequeña cantidad. Que en base a las circunstancias antes apuntadas puede afirmarse que la ruptura del matrimonio ocasiona en la Sra. Natividad una situación de desequilibrio patrimonial. En cuanto a la convivencia matrimonial de la Sra. Natividad con una pareja, se afirma que para acreditar dicha convivencia hay que atender a los indicios y a las presunciones, sin embargo, de la prueba practicada a este respecto por la testigo Doña Adolfina , de que ve a la actora vivir con una pareja en su vivienda, resulta muy vaga y escasa para considerar acreditada la convivencia marital, que exige el artículo 101 del Código Civil , pues dicha testigo desconoce con exactitud el tiempo que la pareja de la actora pasa en la vivienda.

No hay lugar a dejar sin efecto la pensión compensatoria, aceptándose lo razonado en instancia, pues, en efecto, se considera acreditado que la ruptura matrimonial ha provocado a Doña Natividad una situación de desequilibrio económico en relación con la que tenía con anterioridad, estimándose que concurre el presupuesto exigido por el artículo 97 del Código Civil , ya que está acreditado que los ingresos económicos familiares han procedido sustancialmente de la actividad laboral desarrollada por D. Alejandro , estando justificada la pensión compensatoria concedida en atención a las circunstancias que se refieren en instancia, y que esta Sala comparte.

Por otra parte, no se considera acreditado que concurre la causa de extinción de cese de la pensión compensatoria prevista en el artículo 101 del Código Civil -vivir maritalmente con otra persona- pues no existe prueba objetiva y fiable para dar por acreditada la convivencia que se sostiene, aceptándose a este fin lo razonado en instancia.

En cuanto a la pensión de alimentos se acepta como fecha de devengo, la de interposición de la demanda, pues esto es conforme con lo dispuesto en el artículo 148 del Código Civil , y ello teniendo en cuenta de que no se ha acreditado que desde dicha fecha D. Alejandro se hubiera hecho cargo del mantenimiento y necesidades de los hijos menores.

En atención a lo expuesto debe desestimarse la impugnación, de acuerdo con lo sostenido en el escrito de alegaciones formulado por la representación procesal de Doña Natividad , con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte impugnante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemosdesestimar y desestimamosla impugnación formulada por la Procuradora Dña. Ana Parra Gómez en nombre y representación de D. Alejandro ,con la imposición expresa de las costas procesales a la parte impugnante.

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. Teodora Ángeles Arias López en nombre y representación de Dña. Natividad , debemos derevocar y revocamos en partela sentencia dictada por el Sr. Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en fecha 16 de marzo de 2016, en el procedimiento de Divorcio Contencioso nº 404/15, en cuanto por la presente se acuerda incrementar la pensión de alimentos que debe satisfacer D. Alejandro a cada uno de sus hijos a la cantidad de 275 €, surtiendo efectos este incremento desde la fecha de la presente. En todo lo demás se mantiene el pronunciamiento de instancia. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado el recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.