Sentencia CIVIL Nº 706/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 994/2015 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE DIRECCION000 .
JUICIO DE DIVORCIO Nº 626 DE 2014.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 994 DE 2015.
SENTENCIA Nº 706/17
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Doña María Pilar Ramírez Balboteo
En la ciudad de Málaga, a trece de julio de 2017.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
divorcio número 626 de 2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000
, seguidos a instancia de Don Eladio representado en el recurso por la Procuradora Doña María Carmen
Gómiz Cabrera y defendido por el Letrado Don Juan Carlos Márquez Pérez, contra Doña Eulalia representada
en el recurso por la Procuradora Doña Inma Loreto Martín Porcel y defendida por la Letrada Doña Eva María
Olmedilla Muro, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso apelación interpuesto por el demandante
contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 14 de mayo de 2015 en el juicio de divorcio número 626 de 2014 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: QUE ESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Sra. Cubo del Corral actuando en nombre y representación de D. Eladio , contra Dª Eulalia , representada por la Procuradora Sra. Téllez Gámez, DECLARO la disolución por DIVORCIO del matrimonio celebrado entre dichos cónyuges, acordando las siguientes medidas: - Se declara la disolución del matrimonio.

- Se atribuye a Dª. Eulalia la guarda y custodia del menor Gabriel , nieto del matrimonio.

- En cuanto al régimen de visitas D. Eladio estará en compañía de su nieto Gabriel los fines de semana alternos desde el viernes a las 20.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas, siendo extensible a los días festivos anteriores o posteriores al fin de semana, así como la mitad de las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad, correspondiéndole la primera mitad los años impares y viceversa los años pares. En cuanto a las citadas vacaciones y a fin de evitar desencuentros deberán dividirse por mitad el número total de días.

Además podrá visitar a su nieto todos los miércoles desde las 17.00 hasta las 20.00 horas, respetándose en todo caso las actividades extraescolares o las clases de refuerzo escolar que el menor realice.

- D. Eladio habrá de abonar mensualmente en concepto de alimentos, una pensión por importe de 150 euros para su nieto Gabriel . Dicha cantidad será pagadera por mensualidades anticipadas, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta corriente que designe la demandada, debiendo revisarse dicha cantidad anualmente con efectos de primero de enero de cada año, y conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Asimismo, el demandante deberá contribuir con el 50%de los gastos del menor que tengan un marcado carácter extraordinario, previa acreditación de los mismos.

- No ha lugar al establecimiento de pensión compensatoria a favor de Dª. Eulalia .

No procede especial imposición de costas.'(sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 4 de julio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Los litigantes que en este procedimiento debaten las circunstancias relativas a su divorcio son un matrimonio cuyas nupcias se celebraron el 21 de junio de 1982, habiendo tenido 2 hijos, Nazario nacido el NUM000 de 1983 y Salvadora cuya fecha de nacimiento es el NUM001 de 1984, mayores de edad ambos, dictándose sentencia por la que se declara la disolución de dicho matrimonio por el divorcio, se deniega la petición de pensión compensatoria y todas las demás medidas vienen referidas a la guarda y custodia del menor Gabriel , nieto del matrimonio, hijo de su hija Salvadora , del que no consta ni la partida de nacimiento y que debe ser menor de edad, habiendo otorgado la sentencia apelada la guarda y custodia a favor de la abuela materna con un régimen de visitas para su abuelo, al que le han impuesto para el menor una pensión alimenticia, motivo único del recurso pues habiendo fijado la cuantía de 150 euros la sentencia recurrida, el demandante, ahora apelante cómo único motivo de su recurso pretende que se le reduzca a 100 euros mensuales por ser la cantidad fijada imposible de asumir dada su situación económica.



SEGUNDO .- El procedimiento de divorcio tiene como objeto la disolución del matrimonio entre las partes, lo que lleva aparejada unas medidas que son las que vienen establecidas en el artículo 91 del Código Civil y sobre las que el Juez viene obligado a pronunciarse conforme a los artículos que siguen al citado en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas. Esas medidas vienen referidas a los hijos menores de edad y parte de ellas se prolongan hasta que los hijos adquieren su independencia económica en los años próximos siguientes a la adquisición de la mayoría de edad, pero no alcanza a los nietos pues la obligación respecto a ellos deriva no por razón de parentesco sino de la filiación, correspondiéndole únicamente al padre y a la madre del menor, pero nunca a los abuelos, los cuales tendrán simplemente un derecho a relacionarse de forma personal, al igual que los hermanos y otros parientes y allegados, artículo 160 del texto legal citado . Por tanto solamente se podrán establecer medidas definitivas con respecto a los hijos, mucho más si, como ocurre en el presente caso los padres viven y no están privados de la patria potestad, pero ni aún en ese caso le correspondería la patria potestad a otro pariente, que podría asumir, previa declaración de desamparo del menor, el acogimiento del nieto menor de edad desamparado, una vez realizada la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo por la Entidad Pública que tiene encomendada la protección de los menores, en alguna de las maneras que establece el artículo 173 bis del Código Civil , no pudiendo llegar nunca a la adopción por prohibirlo el artículo 175 del mismo texto legal . En ningún caso el procedimiento de jurisdicción voluntaria por el que se encomendó la guarda y custodia del menor a los abuelos maternos, con un régimen de visitas con la madre del menor, hija de los guardadores, puede ser el procedimiento que señala la Ley y al que antes nos hemos referido, contemplado en el artículo 158 del Código Civil para evitar con carácter de urgencia, que no permite una mayor dilación, para prevenir daños inmediatos y graves que le pudieran sobrevenir al menor, y si bien pueden adoptarse esas medidas dentro de cualquier proceso civil o penal o bien un expediente de jurisdicción voluntaria, según dice el último párrafo del citado artículo 158, en caso de posible desamparo del menor, el Juzgado comunicará las medidas a la Entidad Pública. La Sala no considera sea posible la atribución de la guarda y custodia de un menor a otra persona que no sean sus progenitores, y menos en un procedimiento de jurisdicción voluntaria por un simple convenio o acuerdo entre la madre del menor y sus padres, abuelos de éste. En nuestro sistema civil la tutela pasó de una tutela de familia a una tutela de autoridad, por lo que automáticamente cualquier dejación de sus obligaciones por parte de los progenitores del menor haría que interviniese la entidad pública, en nuestro caso concreto la Junta de Andalucía, debiéndose averiguar la razón por la que la madre del menor, hija de los aquí litigantes, hace dejación de sus obligaciones, y la existencia o no de un padre que pueda hacerse cargo, conjunta o separadamente con ella, del cuidado de su hijo. Todo eso se tendrá que averiguar en el correspondiente procedimiento, y únicamente declarado el desamparo puede atribuirse a los abuelos un acogimiento familiar, y aun en ese caso si se produjese la ruptura, tendría que ser la autoridad administrativa la que resolviese sobre a cuál de los dos correspondería continuar con la tutela. Por todo ello y ante la evidente inadecuación de procedimiento, la Sala, de oficio dada la naturaleza de orden público que tiene el Derecho Procesal, debe dejar sin efecto todo lo referido a la guarda y custodia y alimentos del menor Gabriel , que, para no quedar indefenso, continuará bajo la tutela de hecho de la abuela, la demandada Doña Eulalia , debiéndose dar cuenta inmediatamente al Ministerio Fiscal y a los servicios de menores de la Junta de Andalucía para que inste o adopten las medidas oportunas por el posible desamparo por parte de sus progenitores de dicho menor.



TERCERO.- Dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se hará condena en las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Eladio , que en la alzada ostenta la Procuradora Doña María Carmen Gómiz Cabrera, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día 14 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio número 626 de 2014, en el sentido de declarar de oficio nulo por contrario a la ley cualquier referencia realizada respecto a medidas para el nieto de los litigantes Gabriel , debiendo el Juzgado dar cuenta de su situación por un posible desamparo por parte de sus progenitores a la entidad competente de la Junta de Andalucía, confirmándola en todo lo demás y sin que haya lugar a una expresa condena en las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.