Sentencia CIVIL Nº 706/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 795/2017 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0821142120160003943
Recurso de apelación 795/2017 -B2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Sant Feliu
de Llobregat
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 398/2016
Parte recurrente/Solicitante: Juan María
Procurador/a: Maria Jose Nadal Farre
Abogado/a: Mª FERNANDA GUERRERO GUERRERO
Parte recurrida: Yolanda , Brigida
Procurador/a: Jorge Navarro Bujia
Abogado/a: ALBERTA MALLORQUÍ MIRÓ
SENTENCIA Nº 706/2018
Magistrados:
D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTÓN
D. JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DÑA. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA (Ponente)
En Barcelona, a 26 de junio de 2018
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de modificación de medidas nº 398/16 seguidos ante
el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Sant Feliu de Llobregat por demanda de D. Juan María representado
por la procuradora Sra. Nadal Farre asistido por la letrada Sra. Guerrero Guerrero y dirigidos contra Dña.
Yolanda a través de su tutora legal Sra. Brigida representada por el procurador Sr. Navarro Bujia asistida por
la letrada Sra. Mallorquí Miró con intervención del Ministerio Fiscal , y que penden ante nosotros en virtud del
recurso interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 29/3/2017
y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO .- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Sant Feliu de LLobregat recayó Sentencia el día 29/3/2017 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' Se desestima totalmente la petición de modificación de las medidas definitivas dictadas en sentencia de divorcio de fecha 6 de octubre de 1988 de este juzgado revocada parcialmente por la sentencia de fecha 5 de febrero de 1990 dictada por la Sección 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona y en consecuencia la sentencia permanecerá incólume. Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas'.



SEGUNDO. - LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución la parte actora interpuso recurso de apelación al que se opusieron las interpeladas en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.



TERCERO .- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 21/6/2018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.



CUARTO - CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES. En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de la acción modificativa es la extinción de la prestación compensatoria establecida en sentencia de divorcio de fecha 6 de octubre de 1988 parcialmente modificada por la sentencia de 5 de febrero de 1990 de esta sección .

La sentencia es desestimatoria considerándose que no procede la extinción y debe mantenerse la obligación con carácter indefinido a tenor de la situación personal y económica de la beneficiaria y la desigualdad entre las partes y pese a indicar que se constata un cambio de circunstancias económicas no reduce la cuantía de la prestación fundamentándolo en que no ha sido solicitada una reducción de la misma.

El actor SR. Juan María formula recurso de apelación interesando en el suplico la extinción de dicha prestación y subsidiariamente se reduzca a 415,85€/ mensuales ajustándose las revisiones anuales a la variación de la pensión de jubilación que percibe y no al IPC. La base de la pretensión es la disminución de ingresos del pagador de la prestación al haberse jubilado. La prestación compensatoria a fecha de la demanda ascendía, con las actualizaciones, a 926,61€.

La apelada se opone al recurso , tanto a la petición principal de extinción por considerar que persiste el desequilibrio, como a la subsidiaria de reducción al considerarla improcedente dado que no había sido solicitada en la demanda.



SEGUNDO.- Resolución del recurso.- La sala comparte la fundamentación de la sentencia apelada en cuanto a la persistencia de la situación de desequilibrio económico y el mantenimiento con carácter indefinido de la obligación de pago. Tal como indica la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 5 de junio de 2015 , al interpretar lo dispuesto en el preámbulo del libro II y los artículos 233-14,1 y 233-17,4: ' puede deducirse que la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente.

Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro. La pensión o prestación compensatoria tiende pues a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio.

Alega el apelante que la citada prestación tiene un carácter temporal y que el lleva mas de 30 años haciendo efectiva la misma. Si bien el artículo 233-17 , 4 CCCat prevé su establecimiento con carácter temporal, también contiene la excepción en caso de que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen fijarla con carácter indefinido como así lo hizo la sentencia de esta sala en la apelación del divorcio en fecha 5 de febrero de 1990 ; así lo tiene en cuenta el TSJ de Cataluña entre otras en sentencias de 27-9-2012 , 27-11-2014 , o la mas reciente de 3 de mayo de 2018 al considerar que puede concurrir en el caso concreto una potencialidad real y acreditada de que el beneficiario, como consecuencia de sus circunstancias personales (edad, estado de salud, formación profesional, posibilidades de adquirir ayudas públicas, etc.) y de la ausencia de patrimonio, no podrá alcanzar, en un plazo mayor o menor, aquella autonomía pecuniaria de la que hubiera podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, permitiéndole subvenir a sus necesidades.

Es cierto que se ha producido una variación sustancial en las circunstancias económicas del pagador: Consta acreditado que en el momento del divorcio trabajaba como ingeniero industrial con unos emolumentos superiores a los cuatro millones de pesetas anuales y la beneficiaria carecía de empleo y emolumentos, lo que justificó que se fijara una pensión compensatoria de aproximadamente el 20% de su sueldo. Con 67 años y medio el Sr. Juan María se jubila, y de percibir 144.378 €/anuales ha pasado a percibir 35.941€/anuales.

De una revisión de la prueba se aprecia que la la Sra. Yolanda , de 68 años padece de una enfermedad mental surgida en la juventud y constante matrimonio, así como otras patologías de carácter físico; su grado de discapacidad es del 79% y ha sido declarada incapaz con posterioridad al divorcio en sentencia de 1 de julio de 2011 nombrándose tutora a su madre. La extinción del condominio sobre la vivienda familiar le permitió adquirir una parte (1/3 ) de la propiedad de un piso junto con su madre. Se acreditó en autos tal como indica la sentencia apelada la pérdida de los derechos económicos de la Ley de dependencia en el mes de marzo de 2017.

Frente a ello, el Sr. Juan María dispone de una pensión de jubilación cuyo importe bruto es de 35.941 euros anuales, siendo netos al mes algo mas de 2000 euros, es propietario de un piso en Madrid y copropietario junto con su hijo de otro y un parking. A tenor de lo anterior consideramos que la disminución de ingresos del beneficiario no implica un cese en el desequilibrio económico pero si puede ser causa para moderar la cuantía de la prestación. No compartimos el argumento del juez de primera instancia en cuanto a que la falta de petición expresa en la demanda de reducción de la prestación impida pronunciarse sobre la misma basándose en la congruencia. El Tribunal Supremo Sala 1ª, en sentencia de 3-6-2015 respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia indica que este se produce ' por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió, la controversia procesal ( STC18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174).

El Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional.

El objeto de la demanda formulada por el SR. Juan María era la constatación de la variación de circunstancias en aplicación de los artículos 775 LEC y 233-7 del CCCat y en relación a los criterios a tener en cuenta (art. 233-19) para modificar el pronunciamiento relativo a la prestación compensatoria y se examinaron las circunstancias económicas de ambas partes, el obligado al pago y la beneficiaria y quien pide lo mas,- extinción- también pide lo menos, -reducción. En este sentido la sentencia del TSJCat, 8/2/2018 indica que: '..n o se considera infringido el principio de congruencia en aquellos casos en que los términos del suplico y los del fallo no son literalmente iguales, siempre que respondan a una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión deducida - SSTS 29 Abril 2003 , 18 de marzo de 2004 , 22 abril 2004 , 20 diciembre 2004 , 13 Mayo 2005 , 8 de febrero de 2006 , 5 de abril de 2006 . Asimismo sentencia de 9 de octubre de 2017 .

Por todo lo anterior, entendemos parcialmente corregido el desequilibrio, sin que el mismo se haya eliminado ni lo vaya a ser, dada la edad de las partes y las circunstancias personales de la Sra. Yolanda procediendo la corrección a la baja de la prestación reduciendo el importe desde los mas de 900 euros mensuales a los 415, 85€/mensuales que han sido solicitados por el SR. Juan María como petición subsidiaria.

En cuanto a la petición de actualización tomando en cuenta la variación que experimente al alza la jubilación del apelante, la Sala considera que no es procedente. Es necesario fijar un índice de carácter objetivo no sujeto a la obligación de comunicación de las variaciones experimentadas y por otro lado hay que tener en cuenta que el IPC permite tener en cuenta las variaciones en el precio de los productos de primera necesidad que precisará la beneficiaria, por lo que no se aprecian motivos justificados para estimar el recurso en este punto.



TERCERO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 398,2 de la LEC y al estimarse parcialmente el recurso de apelación no se hace imposición de costas.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Juan María contra la Sentencia dictada en fecha 29/3/2017 por el Juzgado de primera Instancia nº 1 de Sant Feliu de Llobregat en los autos de modificación de medidas de divorcio nº 398/2016 y en consecuencia: 1º.-Confirmamos la improcedencia de la extinción de la prestación compensatoria a cargo del SR. Juan María y en favor de la Sra. Yolanda , pero acordamos su reducción a 415,95€ mencon efectos desde esta resolución con actualización anual según IPC para Cataluña que fije el INE u organismo que pudiera sustituirle en el futuro.

2º.- No se realiza imposición de las costas generadas en esta alzada. Procede la devolución del depósito en caso de haberse constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.