Sentencia CIVIL Nº 706/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 396/2018 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20170002499
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 396/2018
Asunto: 600430/2018
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 125/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº16 DE MALAGA
Negociado: 56
Apelante: Casimiro
Procurador: MARIA ISABEL MARTIN ARANDA
Abogado: FRANCISCO JAVIER ROJI FERNANDEZ
Apelado: Margarita y MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOSE LUIS LOPEZ SOTO
Abogado: CARLOS ISMAEL ALVAREZ GARCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE MÁLAGA.
JUICIO DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 125/2017 .
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 396/2018 .
SENTENCIA N.º 706/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 26 de julio de dos mil dieciocho

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Guarda y Custodia y Alimentos N.º 125/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga,
seguidos a instancia de Doña Margarita , representada en el recurso por el Procurador Don José Luis López
Soto y defendida por el Letrado Don Francisco Javier Roji Fernández, contra Don Casimiro , representado
en el recurso por la Procuradora Doña María Isabel Martín Aranda y defendido por el Letrado Don Carlos
Ismael Álvarez García; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la
parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga dictó Sentencia de fecha 8 de enero de 2018, en el Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 125/2017 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' FALLO.- En atención a lo expuesto y al acuerdo alcanzado, Don JESÚS TORRES NÚÑEZ, Magistrado-Juez ante el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga acuerda: 1.- La titularidad del oficio protector de la patria potestad sobre las hijas menores corresponde a ambos progenitores, si bien el ejercicio de la patria potestad se atribuye a la madre. Así las cosas, le corresponde a la madre - en cuanto ser la progenitora a quien se le atribuye el ejercicio de tal oficio- la toma de decisiones inherentes a la patria potestad, es decir, la toma de decisiones de los aspectos más importantes en la vida de las menores. A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad, las relativas a las siguientes cuestiones: - Cambio de domicilio de las menores fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

- Elección inicial o cambio de centro escolar.

-Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

-Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

- Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

2.-La guarda y custodia sobre las hijas menores corresponde a la madre.

3.- No procede, pronunciamiento alguno sobre uso y disfrute de domicilio familiar.

4.- Se establece para el padre un régimen de visitas, comunicación y estancia con sus hijas menores consistente en el que los progenitores establezcan de común acuerdo, y en caso de discrepancia, el padre al menos, de cara a facilitar el contacto y apego de las menores con la figura paterna, tiene el derecho a ver a sus hijas en el domicilio de los abuelos paternos los fines de semana, los sábados y domingos, en casa de los abuelos paternos las horas en que la madre las lleva a estar con sus abuelos paternos , sin perjuicio de que el demandado, comparecido en forma, y manifestando su intención de restablecer la relación habitual de todo padre con sus hijas, y que es lo deseable, solicite y pruebe su intención de ampliar ese apego necesario entre padre e hijas.

5.- El padre deberá pagar en beneficio de sus hijas, en concepto de pensión de alimentos, la cantidad ascendente a 360 euros mensuales en beneficio de ambas, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designe a tal efecto, cantidad actualizable anualmente según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo o I.P.C. que se publique por el Instituto Nacional de Estadística u órgano que lo sustituya.

6.- En cuanto a los gastos extraordinarios, deberán ser satisfechos por padre y madre al 50%, entendiendo por tales los que tengan origen lúdico, académico como clases particulares, médico o farmacéutico no cubiertos por la Seguridad social o Mutua, deberán ser satisfechos por mitad por el padre y la madre, debiendo el progenitor custodio comunicar al padre la necesidad del gasto, salvo que razón de urgencia no lo hicieran posible y con posterior justificación documental del gasto con factura, albarán o análogo.

Los gastos extraordinarios que tengan otro concepto, que no cuenten con el consentimiento de ambos o de la autorización judicial en su defecto, deberán ser satisfechos por aquel progenitor que determinase su realización.

7.- No especial pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada por la parte demandante y el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 19 de julio de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia se alza la parte recurrente solicitando su revocación y no se acuerde imponer pensión de alimentos al Sr. Casimiro o subsidiariamente, se reduzca la pensión impuesta a la cantidad de 150 €; se otorgue el ejercicio de la patria potestad a ambos progenitores concediéndose al padre un régimen de visitas habitual con sus hijas de fines de semanas alternos y mitad de vacaciones.

Respecto de la pensión alimenticia se mantiene por el apelante que carece de recursos económicos para abonar la cantidad de 360 € mensuales acordada en sentencia, no cobrando ayuda alguna del Estado, siendo mantenido por sus padres, viviendo en la actualidad con su pareja la cual sufraga sus necesidades. No obstante, subsidiariamente para el caso de que no se admitiera tal petición, solicita se reduzca la cantidad impuesta a 150 € mensuales. Respecto a la atribución de la patria potestad exclusivamente a la madre parte que tal posibilidad queda reducida a supuestos excepcionales y el único hecho manifestado por la actora se concreta en su negativa a una autorización peticionada. Señala que si bien el Sr. Casimiro no acudió asistido de letrado ello no impide que solicitado el interrogatorio por el Ministerio Fiscal y el letrado de la actora, ésta se puede realizar, lo que no se permitió. Manifiesta que el régimen de visitas impuesto al padre es muy limitado máxime cuando la madre ha manifestado que las hijas quieren al padre y que éstas vienen quedándose los fines de semana alternos en casa de los abuelos paternos manteniendo una estrecha relación con la familia paterna, quedando acreditado que todos viven en la misma zona e incluso la madre de las niñas vive ahora en el mismo portal donde reside el padre con su actual pareja que a la vez está junto al domicilio de los abonos paternos siendo evidente que las menores no van a salir de su entorno beneficiando a las menores mantener los lazos paternos. La parte apelada interesa la desestimación del recurso solicitando se mantenga la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos. Señala que la reiterada alegación de que el recurrente vive de sus padres o de la pareja con la que conviva en ese momento no pasa de ser una aseveración del mismo desprovista de la más mínima prueba señalando, asistiendo al juicio sin letrado pese a ser advertido de su necesidad ineludible al ser emplazado lo que conllevó a determinar admitidos los hechos alegados por la apelada para fundamentar sus peticiones de medidas definitivas de orden patrimonial. Indica que la pensión establecida de 360 € mensuales para las dos hijas se ajusta al mínimo vital para cubrir sus necesidades.

Respecto al ejercicio exclusivo de la patria potestad indica que debe mantenerse porque de lo contrario sería incentivar la falta de colaboración de la figura paterna que la sentencia constata y reprocha al recurrente quien, no sólo no colabora económicamente en el sostenimiento de sus hijas sino que entorpece que éstas puedan acceder a determinadas ayudas sociales si bien recuerda que la sentencia no priva al recurrente de la patria potestad sino que evita que con su habitual proceder pueda seguir perjudicando a las menores. Por último, solicita al mantenimiento del régimen de visitas acordado recordando que la sentencia señala que el régimen puede cambiar cuando el padre solicite y pruebe su intención de ampliar el apego necesario entre padre e hijas.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia por ser ajustada derecho señalando que la pensión de alimentos es adecuada puesto que se ha fijado en cuantía mínima siendo el padre una persona joven (34 años) en edad de trabajar, que el régimen de visitas es el adecuado ante el desapego del padre debiendo reanudarse la relación paterno-filial de forma progresiva, redundando el ejercicio exclusivo de la patria potestad atribuido a la madre en beneficio de los menores ante la falta de disponibilidad paterna.



SEGUNDO.- Como primer motivo de oposición se alza la parte recurrente contra el fallo judicial definitivo emitido en la anterior instancia relativo a la pensión alimenticia solicitando se acuerde no imponer pensión de alimentos al demandado o subsidiariamente, se reduzca la cantidad impuesta a 150 € mensuales. Conviene recordar, a los efectos resolutorios de la cuestión a abordar por el tribunal colegiado de alzada, que, como nos recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , determinando en este sentido el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos ' , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores , ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor , que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'.

Partiendo de los escasos datos probatorios hemos de reiterar es obligación de ambos progenitores contribuir al sostenimiento de sus hijos, y en este caso, la pensión establecida en favor del progenitor no custodio se considera de mera subsistencia que esta Sala estima se concreta en una cantidad que oscila entre 150 y 180 euros y por tanto, en atención al prevalente interés de las hijas, no se estima procedente ni la exoneración en el pago de la obligación alimenticia ni su suspensión temporal, no pudiendo olvidarse que la pensión acordada es acorde al mínimo vital, el cual se viene determinando cuando el progenitor no custodio se encuentre en una situación económica rozando la indigencia, suma que debe conceptuarse como la indispensable para dar cobertura a las necesidades mínimas vitales de un menor de edad ( en este caso de menores de cuatro años), aun a pesar de que el progenitor no custodio alimentante carezca de ingresos fijos, pues, como se dijo anteriormente, la obligación de alimentos de los padres para con sus hijos nace del hecho mismo de la filiación, y cuando son menores de edad, constituye uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, lo que significa, como nos dice la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno/materno, no puede ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, a partir de que procede respetar lo que en la práctica forense se viene denominando 'mínimo vital' o 'de mera subsistencia' , pues indudablemente esa relación de proporcionalidad que dice debe presidir la decisión judicial, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, habitación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, en tales casos, al entenderse ser imprescindible un mínimo de cobertura para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal, en sintonía con lo que la jurisprudencia menor viene resolviendo para casos similares - SS. de las Audiencias Provinciales de Almería (Sección 2ª) de 18 de octubre de 2013 , de Alicante (Sección 9ª) de 16 de junio de 2009 , de Córdoba (Sección 2ª) de 4 de junio de 2012 , de Murcia (Sección 5ª) de 11 de diciembre de 2012 , de La Rioja (Sección 1ª) de 10 de mayo de 2010 , y de Zaragoza (Sección 2ª) de 28 de febrero de 2012 -. La cuantía fijada en concepto de alimentos en la Sentencia para las hijas de 4 años de edad, nacidas el NUM000 de 2014, constituye un mínimo vital sin que pueda hacerse recaer toda la obligación de prestarlos sobre la madre ( quien ha venido en solitario sosteniendo a las menores), cuyos ingresos son escasos dado que según ha declarado en su interrogatorio vive de la ayuda social que le proporciona el Estado, obteniendo escasos ingresos económicos limpiando en casas particulares sin que exista periodicidad en los mismos, residiendo en una vivienda cuyo alquiler igualmente es sufragado a través de ayudas públicas concedidas por el Ministerio de la Vivienda, litigando con Justicia Gratuita de lo que se desprende que la madre tiene escasa capacidad económica, por lo que las menores difícilmente podría llegar a subsistir con la exoneración de la pensión alimenticia que el apelante pretende ni siquiera con la exigua cantidad que subsidiariamente interesa ( 150€ para ambas menores), lo que en modo alguno puede ser estimada, pues si bien es cierto que el padre también litiga con Justicia Gratuita, reside en una vivienda de alquiler habiendo declarado la parte actora en su interrogatorio que ella siempre ha mantenido a las niñas y que si bien el no trabajaba siempre tenía dinero propio con el que mantenerse, no debiendo olvidar que la fijación de la cuantía debe hacerse tomando como parámetro el deber máximo de diligencia que en orden a satisfacer la necesidad de los hijos tienen los padres, quienes han de hacer todo lo que tengan en su mano para poder conseguirlo y por tanto, ha de resolverse en todo momento, no tanto en función de lo que en ese momento ganan sino en lo que pueden obtener con la máxima diligencia. Las alegaciones del recurso no desvirtúan la valoración que se hace en la sentencia, ya que el recurrente, persona joven, no padece enfermedad alguna que le incapacite para trabajar por lo que atendiendo a la obligación del progenitor no custodia de alimentar a sus hijos, y teniendo en cuenta que la cuantía fijada ( 180€ para cada menor) se considera ' mínimo vital' o 'de mera subsistencia' que debe conceptuarse como la indispensable para dar cobertura a las necesidades mínimas vitales de las menores de edad, por debajo de la cual esa subsistencia, en condiciones de suficiencia y dignidad, se vería seriamente comprometida, habida cuenta además que en dicho concepto está incluida la contribución del padre a la necesidad habitacional de las hijas a lo que se suma la escasa capacidad económica de la madre, quien subsiste gracias a las ayudas públicas y algún ingreso procedente de la economía sumergida, madre que con su cuidado y dedicación diario a las menores contribuye de tal modo a satisfacer la necesidad alimenticia de las mismas, debe confirmarse el pronunciamiento apelado.



TERCERO.- Por lo que se refiere al pronunciamiento recurrido relativo a la patria potestad lo primero sobre lo que debe llamarse la atención es que la titularidad de la patria potestad sobre las hijas menores recaer sobre ambos progenitores siendo exclusivamente el ejercicio de esa patria potestad lo que se atribuye a la madre, lo que responde a la previsión contemplada en el artículo 156 párrafo 4º CC y ello partiendo no sólo de la actitud del padre, quien emplazado personalmente en fecha 7 de abril de 2017 no se persona en las actuaciones con Abogado y con Procurador hasta después de recaer la sentencia, sino a raíz de las propias manifestaciones de la madre con quien siempre han estado las menores, la cual ha manifestado que para obtener la ayuda social relativa a la vivienda, la cual en un primer momento le fue denegada al no estar las menores empadronadas junto a la madre, tuvo que iniciar los trámites legales que han dado lugar al presente procedimiento solicitando la custodia de las menores puesto que para empadronadas las menores junto a la madre era requisito necesario la autorización del padre, la cual no obtuvo pese a su petición pues éste 'nunca se la trajo' e igualmente gracias a la demanda ha podido escolarizar a menores, llegando a declarar al minuto 07:30 de la grabación que le piden papeles del padre y el padre nunca le da 'ningún papel' lo que unido a la escasa relación que mantiene el padre con sus hijas, extremo que no ha sido desvirtuado en el recurso en el que no se solicitado la práctica de prueba prueba alguna en la alzada, viene a confirmar el pronunciamiento recurrido que no es otro que la atribución en exclusiva a la madre del ejercicio de la patria potestad de las hijas, pronunciamiento que resulta conforme con la jurisprudencia que emana de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2000 , y que se adopta en beneficio de las menores pues del interrogatorio de la madre se desprende que el padre, con su conducta omisiva, no ha favorecido aspectos tan relevantes y esenciales en la vida de las menores como el acceso a la escolarización o a la ayuda social solicitada por la madre para satisfacer la necesidad habitacional de las menores cuyo interés es de prioritaria tutela, sin perjuicio de la posibilidad que asiste al padre a instar la modificación de medidas pertinente en caso que se produzca un cambio en las circunstancias hasta ahora presididas por la escasa relación paternofilial.



CUARTO.- Se alza el padre apelante contra el régimen de visitas que establece la Sentencia solicitando un régimen de fines de semana alternos y la mitad de los periodos vacacionales. Para dar una respuesta a las pretensión recurrente hemos de comenzar indicando que es de tener en cuenta que las medidas que afectan a las menores pueden ser adoptados ex oficio, debiendo primar el interés del menor. El principio de interés del menor aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño - expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno- filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que 'su preocupación fundamental será el interés superior del niño'. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Conviene también recordar que es doctrina mantenida de forma reiterada por esta Sala la que señala que el derecho de visitas que consagra el artículo 94 del Código Civil en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de menores o de separación, nulidad o divorcio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquél y el hijo, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible, no configurándose como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para el menor, a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia, así mismo, con el principio constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, BOE n.º 313, de 31 de Diciembre de 1990. Al constituirse el régimen de visitas como una función que implica no sólo derechos, sino también deberes, es posible restringirlo o limitarlo, conforme resulta del artículo 94 del Código Civil pero solo, en aquellos supuestos en los que se acredite que tales comunicaciones entre los hijos menores y el progenitor no custodio puedan constituir, o constituyen, fuente de riesgo para los menores, para el desarrollo integral de los mismos, en razón a circunstancias tales como la falta de contactos previos de forma prolongada en el tiempo padre-hijos cuando éstos cuenten con escasa edad, comportamientos determinados del progenitor no custodio, situación emocional de los propios menores, u otra serie de circunstancias que puedan concurrir y aconsejen y fundamenten una resolución restrictiva del régimen de visitas, que incluso puede venir aconsejada por circunstancias ajenas a la voluntad del progenitor no custodio, pues, en todos los casos, el régimen que se fije ha de atender al interés y beneficio de la prole y ello en una correcta aplicación del artículo 94 del Código Civil en relación con el artículo 39 CE y demás normativa internacional aplicable al caso . Aplicando estas consideraciones al caso de autos, lo primero que hemos de exponer es que el contacto paternofilial ha sido escaso, únicamente favorecido por la actitud de la madre y los abuelos paternos con los que la madre tiene un contacto tan fluido hasta el punto de llevar a las menores a casa de los abuelos paternos, los sábados y recogerlas los domingos, siendo éste el único momento y lugar en el que el apelante tiene contacto con las menores a las cuales ha intentado en alguna ocasión llevar a su casa dado que pernocta en un domicilio distinto del de sus padres, sin éxito, teniendo el padre que devolverlas al domicilio de los abuelos paternos dado que lloraban, declarando la madre que las relaciones entre las menores y los abuelos paternos son muy fluidas y altamente satisfactorias de ahí que el Juez a quo imponga en la sentencia que las visitas se establezcan 'los fines de semana, los sábados y domingos, en casa de los abuelos paternos las horas en que la madre las lleva a estar con sus abuelos paternos', extremo que esta Sala no comparte en su totalidad puesto que de la literalidad del pronunciamiento se desprende que las visitas habrían de concretarse todos los fines de semana, sábados y domingos, privando con ello a las menores de tiempo de ocio que también han de compartir con su madre por lo que esta Sala estima que las visitas habrán de llevarse a cabo, sin perjuicio de los acuerdos a los que pudieran llegar los progenitores, en fines de semana alternos sin que por ello esta Sala incurra en incongruencia pues es de tener en cuenta que las medidas que afectan a los menores pueden ser adoptados ex oficio, debiendo primar el interés del menor. Partiendo de lo anterior debe establecerse que las visitas del padre con sus hijas han de llevarse a efecto, sin perjuicio de los acuerdos a los que pudieran llegar las partes, efectuándose la entrega y recogida de las menores y en su caso, las visitas en el domicilio de los abuelos paternos con que las menores tienen un fuerte apego en tanto no se normalice la relación paterno filial, en fines de semana alternos, los sábados y domingos de 12:00 a 20:00 horas, sin pernocta, sin que dada la corta edad de las menores ( cuatro años) proceda establecer un régimen distinto para los periodos vacacionales dada la escasa relación y fluidez que hasta ahora han tenido las menores con el padre y ello sin perjuicio de que restablecido el contacto paterno con las menores, con éxito y a satisfacción de las mismas, pueda iniciarse un procedimiento de modificación de medidas que establezca un régimen más amplio consecuencia de la presencia activa del padre en la vida de las menores.



QUINTO.- Dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación no se hará condena en las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido el Procuradora Dª.

Mª Isabel Martín Aranda, en nombre y representación de D. Casimiro , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada el día 8 de enero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga en el Juicio de Menores nº 125/17, en el único sentido de disponer que las visitas paterno filiales, salvo mutuo acuerdo de las partes, sean llevadas a cabo en fines de semana alternos, sábados y domingos de 12:00 a 20:00 horas, sin pernocta, efectuándose la entrega y recogida de las menores y en su caso, las visitas en el domicilio de los abuelos paternos en tanto no se normalice la relación paterno filial, confirmándose la Sentencia en todo lo demás, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.