Sentencia CIVIL Nº 706/2022, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 873/2021 de 04 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00706/2022

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Sras. magistradas doña María José González Movilla, Presidenta, doña María Pilar Domínguez Comesaña y doña Laura Guede Gallego, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 706/2022

En la ciudad de Ourense a cuatro de octubre de dos mil veintidós.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de procedimiento ordinario n.º 1118/20 procedentes del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Ourense, rollo de apelación n.º 873/21, entre partes, como apelante, BANCO SANTANDER S.A., representado por el procurador D. Juan Alfonso García López, bajo la dirección del letrado D. Alejandro Ferreres Comella, y, como apelado, D. Modesto, representado por el procurador D. Diego Rúa Sobrino, bajo la dirección del letrado D. D. Pablo Luis Rúa Sobrino.

Es ponente la Magistrada doña Laura Guede Gallego.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 8 de julio de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMAR LA DEMANDA INTERPUESTA por D. Modesto, representado por el Procurador Sr. Rúa Sobrino y asistido del letrado SR. Castro Firvida, y Camba Rodríguez y como demandado BANCO SANTANDER representado por el procurador Sr. García López y asistido del Letrado Sr. Ferreres Comella Y:

1º Se declara el incumplimiento grave del Banco Santander SA de sus obligaciones contractuales de diligencia, transparencia, lealtad e información, asumidas con la parte actora en relación a la contratación asesorada y la tenencia de los Valores Santander objeto de litis.

2º Se declara de conformidad con el artículo 1124 del CC , la resolución del contrato en virtud del cual se le adjudicaron a la parte demandante 4 títulos de Valores Santander. Resolución que se extenderá a todas las operaciones posteriores que se derivaron, como las que dieron lugar al canje de esos títulos por acciones y las de cobro de comisiones por depósito, custodia, administración, y mantenimiento de los títulos o cualquier otra que se hubiese cobrado en razón de los títulos.

3º Se condena a BANCO SANTANDER SA a estar y pasar por estas declaraciones y a abonar a la parte actora la cantidad de 20.000 € más las comisiones y gastos cobrados por los productos, cantidades, todas ellas incrementadas en el interés legal del dinero desde la fecha de cargo en la cuenta de los actores hasta que se dicte sentencia; deduciendo de esa cantidad los rendimientos percibidos por la parte demandante derivados de la rentabilidad de los productos, y en su caso, los dividendos obtenidos por la tenencia de las acciones, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de su percepción.

Asimismo la parte demandante debe reintegrar a la entidad demandada las acciones en que se han convertido los productos objeto de litis, en el estado en que se encuentran para lo cual facilitará en caso de que fuera necesario la puesta a disposición de los títulos.

Todo ello con los intereses según lo dispuesto en el fundamento jurídico cuarto in fine y las costas procesales.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Banco Santander, recurso de apelación en ambos efectos y habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de don Modesto y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, doña Aurora y don Severino, ejercita en la demanda dos acciones, una de forma principal y la otra de forma subsidiaria. Con carácter principal ejercita una acción resolutoria, con base al artículo 1.124 del CC, del contrato de compra de cuatro títulos de Valores Santander en septiembre de 2007 por importe nominal de 20.000 euros, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración. Con carácter subsidiario ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios al amparo del artículo 1.101 del CC solicitando la condena de la entidad demandada a indemnizar a los actores en la cantidad resultante de restar al capital invertido-20.000 euros- el valor de las acciones recibidas como consecuencia del canje de los valores en acciones y los rendimientos percibidos por la parte demandante como titular de los valores Santander, con los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial el día 26 de abril de 2016.

Ambas acciones se fundamentan en el incumplimiento por parte de la entidad bancaria de los deberes de información inherentes a la recomendación y comercialización de productos financiero-complejos a clientes minoristas.

La sentencia de instancia estima la acción principal y declara resuelto el contrato con el efecto restitutorio inherente a dicha resolución.

Contra dicha sentencia se alza en apelación la entidad bancaria. El recurso se articula sobre tres motivos: 1º- inviabilidad de la acción resolutoria contractual en un supuesto de incumplimiento de deberes precontractuales. 2º- Inviabilidad de la acción resolutoria contractual de un contrato ya consumado y 3º- improcedencia de la acción de indemnización al no haber incumplimiento causalmente ligado a un daño. El Banco cumplió con sus deberes de información, diligencia, transparencia y lealtad en la contratación del producto objeto de litis.

La actora se opone al recurso de apelación. Subsidiariamente, alega que procede la estimación de la acción de resarcimiento de daños ejercitada con carácter subsidiario.

SEGUNDO.-El primer motivo de apelación, referido a la indebida estimación de la acción ejercitada con carácter principal, ha de ser acogido.

Conforme a lo que expusimos en sentencias, entre otras de 24 de noviembre de 2021, 29 de julio de 2022 ( rollo 816/21, rollo 817/21), no resulta posible ejercitar una acción de resolución contractual por incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información que debe observar en fase precontractual, esto es, con anterioridad a la prestación del consentimiento. Efectivamente, el incumplimiento por parte de la entidad del deber de información que debe prestar al cliente, podría determinar la declaración de nulidad del contrato, por cuanto podría inducir a error en el consentimiento ( artículos 1.265, 1.266 y 1.301 del Código Civil), pero no cabría como fundamento de una acción resolutoria basada en el artículo 1.124 del mismo texto legal, por cuanto dicho incumplimiento debe referirse a la fase de ejecución del contrato.

Como ya hemos recogido en diversas resoluciones, la resolución contractual que declara la sentencia no es procedente, y ello por cuanto no es factible instar la resolución de contratos que ya están extinguidos o consumados, y en el supuesto de autos el contrato de adquisición de Valores Santander se extinguió cuando se produjo la conversión en las acciones del Banco Santander, en Octubre del 2012. La acción resolutoria solo cabe en contratos sinalagmáticos o bilaterales, aquellos que suponen obligaciones para las dos partes que lo firman, es decir, aquellos en los que las partes se obligan recíprocamente y la obligación que cada uno de ellos asume se relaciona directamente con la asumida por el otro, y ello no se produce en el contrato que es objeto de litis.

Es reiterada la jurisprudencia de la Sala Primera del T.S. conforme a la cual no puede fundarse una acción de resolución de un contrato de adquisición de productos financieros en el incumplimiento de deberes de información previos a la contratación. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017 dice ' aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la unidad del contrato, conforme a los artículos 1265 1266 y 1301 del Código Civil. Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del artículo 1124 del Código Civil, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento'. Por lo tanto dicho incumplimiento podría justificar la nulidad del contrato de adquisición por error vicio del consentimiento pero no la resolución por incumplimiento al amparo del artículo 1124 del CC. En este sentido se citan las STS 754/2014, 398/2015, 491/2017, 62/2019 y sentencia 165/2020, de 11 de marzo.

En consecuencia, y dado que no se imputa a la entidad bancaria demandada ningún incumplimiento del contrato durante su vigencia procede revocar la sentencia de instancia y desestimar la acción resolutoria ejercitada con carácter principal.

TERCERO.-Desestimada la acción ejercitada con carácter principal, procede analizar si concurren los requisitos para la estimación de la ejercitada con carácter subsidiario.

Debemos tener en cuenta la naturaleza del producto financiero contratado. La reciente STS 355/2022 de 3 de mayo se ha referido al producto financiero que nos ocupa, calificando al producto como 'complejo, en los términos de la legislación del mercado de valores, porque: (i) el precio de reembolso no es conocido de antemano, (ii) el inversor puede perder todo o parte de lo invertido y (iii) su valor último depende del valor de otro producto (derivado). Por ello, los bonos necesariamente convertibles en acciones son considerados por la CNMV como productos complejos (Guía de la CNMV sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).'

Expone la citada sentencia que 'en septiembre de 2007 el Banco Santander se propuso adquirir, mediante una OPA, el banco holandés Amro y para financiar dicha adquisición emitió un producto financiero denominado 'Valores Santander' (en adelante, los valores), cuyas condiciones dependían del éxito de la OPA, de manera que si se no se culminaba, los valores serían una inversión de renta fija con vencimiento a un año; pero si la OPA se cerraba con éxito, los valores se convertirían en obligaciones necesariamente convertibles en acciones del Banco Santander, de manera optativa en los periodos anuales establecidos en las condiciones de emisión y obligatoriamente en el último año, con un límite de duración de cinco años.

2.- Se estableció que, en el momento de su conversión en acciones, cada valor se cambiaría por acciones valoradas al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción durante los cinco días hábiles anteriores a la emisión de las obligaciones necesariamente convertibles. Ello suponía que no se compraban directamente acciones cotizadas, sujetas a la fluctuación de su valor en el mercado secundario, sino un producto sometido a otros factores de aleatoriedad.

Conforme a la propia dinámica de la operación, Banco Santander tomaba dinero de sus clientes a cambio de unos bonos retribuidos con un interés del 7,50% TAE el primer año y un Euribor más 2,75% después, hasta su vencimiento en octubre de 2012. Pero junto a este funcionamiento inicialmente sencillo, debe tenerse en cuenta que, al final de la operación, el banco no devolvía el dinero recibido más sus intereses, sino unas obligaciones necesariamente convertibles en acciones. Con la peculiaridad de que las acciones que los clientes acabarían recibiendo en contraprestación a su inversión no estarían valoradas a su precio de mercado en la fecha del vencimiento en 2012, sino conforme a un precio fijado al contratar el producto y una prima del 16%.

La particularidad y, con ello, el riesgo, residía en que, si las acciones se mantenían o subían, el cliente recibía unas acciones con un precio mejorado, es decir, obtenía beneficios; pero si durante el tiempo intermedio entre la suscripción y la conversión las acciones bajaban, el cliente cobraría con acciones sobrevaloradas respecto de su valor final de mercado, por lo que tendría pérdidas en su inversión, como de hecho sucedió.'

CUARTO.-Analizada la naturaleza del producto, desestimada la acción resolutoria ejercitada como principal, debemos determinar si procede la acción ejercitada subsidiariamente por la parte actora en la demanda, Expuesta la naturaleza y características principales del producto 'valores Santander', hemos de analizar la viabilidad de la acción ejercitada subsidiariamente en la demanda, la acción de indemnización por daños y perjuicios.

Como ya hemos analizado en resoluciones anteriores de casos similares, ( sentencia 587/22, rollo 816/21, sentencia 568/22, rollo 817/21), el Tribunal Supremo se ha referido de modo reiterado a la posibilidad de ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios del artículo 1.101 del Código civil con base en el incumplimiento de los deberes que respecto de la comercialización de productos financieros complejos impone la normativa MiFID o imponía la normativa pre MiFID, especialmente el deber de información, máxime cuando ha habido una recomendación del producto por parte de la propia entidad bancaria, de forma personalizada.

El Tribunal Supremo ha declarado en varias ocasiones que la responsabilidad de la entidad financiera puede derivar de su actuación en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, pero también de la defectuosa prestación de un servicio de asesoramiento financiero, cuya existencia no precisa de un contrato 'ad hoc'.

Así en la STS 677/2016 de 16 de noviembre, establece 'sí cabe que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financiero y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable'.

Mantiene el mismo sentido en la STS 62/2019, de 31 de Ene. Rec. 1932/2016, que, tras descartar la acción de resolución contractual, dice: 'sin embargo, sí procedía la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios, al amparo del artículo 1.101 del CC, por el negligente cumplimiento por el banco de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de los productos financieros objeto de la demanda'. En el caso de esta sentencia eran bonos Hbos Treasury y autocancelable Ferrovial y Barclays PLC Variable y autocancelable Ferrovial.

Es constante la doctrina del Tribunal Supremo a la hora de analizar la cuestión, así en las sentencias 754/2014, 397/2015 y 398/2015, el T.S. establecía: ' no cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad'.

En la Sentencia 244/2013, de 18 de abril el T.S., declaró que 'el incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas».

La reciente Sentencia 165/2020 se pronuncia en términos similares: 'Pero sí cabe, como recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre, con cita de otras anteriores, que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financiero y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable'.

Cierto que, en alguna de las sentencias mencionadas, la responsabilidad del banco se plantea dentro del contrato de gestión de carteras de valores, pero no es menos cierto que en muchas otras viene asociada al servicio de asesoramiento financiero, y en estos casos no es necesario que exista un contrato de asesoramiento 'ad hoc', tal y como sí entiende erróneamente la entidad financiera.

La sentencia del TS 840/2013, de 20 de enero de 2014, considera que existe servicio de asesoramiento cuando el producto es ofrecido por la entidad financiera, por medio del personal de esta, aprovechando la relación de confianza con el cliente. Por lo tanto, tal y como se desprende de la sentencia , cuando las entidades financieras comercializan productos como el analizado, no realizan una mera distribución del producto, sino que ayudan al cliente a interpretar esa información y a tomar la decisión de contratarlo o no.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero: 'para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hocpara la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

En base a esta doctrina la alegación de la actora de que la acción resarcitoria ha de ser rechazada por cuanto el incumplimiento de las obligaciones legales de información, previas a la celebración del contrato, no tiene naturaleza contractual y por tanto su incumplimiento no puede sustentar la acción del artículo 1.101 del Código civil, ha de ser rechazada.

Es la existencia de una relación jurídica de asesoramiento lo que sirve de fundamento a la acción del artículo 1101 del CC. Existe responsabilidad contractual cuando hay recomendación personalizada, basada en una relación de confianza con el banco, aunque no exista un contrato 'ad hoc' de gestión discrecional o asesorada de carteras.

Establece el artículo 1.101 del Código Civil 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.' Dentro de este artículo cabe el incumplimiento de las obligaciones que la normativa MiFID o preMiFID impone a las empresas que prestan servicios de inversión y recomiendan a sus clientes 'no profesionales' productos financieros complejos. Como señala la sentencia 840/13, ya mencionada, existe un deber de negociar de buena fe recogido en el artículo 7 del Código Civil y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural que contempla y recoge el más concreto de proporcionar a la otra parte información comprensible y adecuada sobre estos productos que incluya una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía y de haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía.

De la valoración de la prueba, podemos concluir que, en el supuesto que analizamos, el producto fue ofrecido al demandante por iniciativa del personal de la entidad bancaria demandada, de forma que efectivamente estamos hablando de un servicio de asesoramiento por parte de dicho personal. El Tribunal Supremo, en la referida STS 840/2013 de 20 de enero, hace mención al servicio de asesoramiento y establece que 'el artículo 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el artículo 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...).'

La STS 355/2022 de 3 de mayo, a la que ya hemos hecho mención, recoge y analiza el producto objeto de la litis, haciendo mención a que en el mes de septiembre del 2007, el Banco Santander con la intención de adquirir mediante OPA al banco holandés Amor, emitió el producto financiero llamado 'Valores Santander', para con ello financiar la adquisición.

Se ha acreditado que el demandante (sacerdote y profesor, hoy jubilado), carecía de conocimientos financieros, y sin contratar productos complejos. De la prueba se desprende que, efectivamente, el producto fue ofrecido al demandante por parte del personal de la entidad en el contexto de una política comercial destinada a la captación de fondos para consumar la adquisición del citado Banco Amro por parte de la entidad demandada. En consecuencia, existió una relación de asesoramiento financiero entre las partes.

Conforme a la jurisprudencia expuesta, cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la prueba de conveniencia y de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado.

QUINTO.-Alega la entidad bancaria en su escrito de contestación que la acción de resarcimiento estaría prescrita por trascurso del plazo previsto en el artículo 1968 del CC y en el artículo 945 del CCom.

Dicha excepción de prescripción debe ser desestimada.

La acción tiene naturaleza contractual y está sujeta al plazo de prescripción del artículo 1964 del CC, que en este caso y por aplicación de lo dispuesto en la disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, en relación con el artículo 1939 del CC, no había transcurrido a fecha de presentación de la demanda, por cuanto no procede aplicar el plazo contemplado en el artículo 1.968 del Código Civil ni el artículo 945 del Código de Comercio.

SEXTO.-Ruptura del nexo causal por consolidación del contrato.

Sostiene la entidad bancaria que en todo caso existe ruptura del nexo causal por efecto de la consolidación del contrato, al no haberse ejercitado la acción de anulabilidad.

La 'consolidación' o 'purificación' del contrato por caducidad de la acción de anulabilidad no conlleva o impide el ejercicio de la acción para exigir responsabilidad civil, ni tampoco conlleva una ruptura de nexo causal ni determina la inexistencia de daño indemnizable.

No hay consunción de acciones, porque ambas acciones, la acción de anulabilidad y la acción de responsabilidad civil, operan en ámbitos distintos. La primera de las acciones afecta al origen del contrato y por lo tanto a su validez, y la segunda de las acciones al principio de responsabilidad por la acción u omisión propia. Nada impide que, existiendo vicio, conocido por el perjudicado por dicho vicio, y aunque no haya transcurrido el plazo establecido para poder ejercitar la acción de anulabilidad, éste considere más adecuado ejercitar la acción de responsabilidad por el daño causado. En el momento en el que la Ley otorga la posibilidad de ejercitar varias acciones, el perjudicado es libre de escoger aquella que más se adecue a sus intereses.

Como ya hemos mencionado en anteriores resoluciones, 'el daño indemnizable no se encuentra vinculado causalmente al error padecido, sino a la falta de información y a la omisión de la obligación que pesa sobre la entidad que recomienda el producto de inversión complejo, de testar al cliente y estudiar su perfil inversor a fin de comprobar si el producto que le recomienda es adecuado a su nivel de conocimiento y experiencia y a su objetivo de inversión; por lo que la purificación del contrato no afecta al nexo causal. '

SÉPTIMO.- Finalmente discrepa la mercantil recurrente de la valoración probatoria de la instancia en cuanto presupone que la entidad bancaria incumplió las obligaciones de información denunciadas. Sostiene la recurrente que en la fecha de la primera contratación de Valores Santander no era aplicable la Ley 47/2007 que traspuso a nuestro ordenamiento jurídico la directiva MIFID; considera que el producto era adecuado al perfil del actor, que la información figura en el tríptico informativo de la nota de Valores y que la parte actora reconoce haber recibido y leído en la Orden de suscripción, y considera que es más que suficiente para que pudiera conocer el funcionamiento y los riesgos del producto y, finalmente, alega que no resulta de aplicación al supuesto litigioso lo dispuesto por el Tribunal Supremo en su sentencia17 de junio de 2016 sobre bonos convertibles en acciones.

El motivo se desestima.

Aun cuando en la fecha de contratación (septiembre de 2007) la Ley 47/2007 no estuviese vigente, ello no significa que el inversor minorista estuviese desprotegido.

La sentencia de la Sala Primera del T.S. núm. 21/2016 de 3 de Febrero que a su vez cita las sentencias 460/2014 y la 547/2015, también con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID la normativa del mercado de valores daba «una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza».

El art. 79 LMV ya recogía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, de las entidades de crédito y de las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]».

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes y decía que: « 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».

La adquisición de los Valores Santander por parte del actor, teniendo en cuenta el perfil indiscutiblemente conservador del mismo, se hizo con recomendación personalizada de la entidad, dentro del marco de una relación de asesoramiento, por lo que éste prestó un servicio de asesoramiento en materia de inversión.

Es más que evidente que los Valores Santander son productos complejos. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio ya determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Todo ello obliga a la entidad financiera que los comercializa, a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de forma que le quede muy claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y que, por las razones expuestas, queda expuesto a la pérdida de parte de la inversión en el momento de la conversión.

En el supuesto de autos, de la prueba obrante, no consta acreditada que la entidad bancaria hubiese suministrada información adecuada, comprensible y clara sobre el riesgo de pérdida, total o parcial, de la inversión en el momento de la conversión, voluntaria u obligatoria, de los valores en acciones del Banco y este déficit probatorio perjudica a la entidad demandada, a quien conforme reiterada jurisprudencia incumbe la carga de la prueba.

La orden de valores no contiene información alguna sobre el funcionamiento de los Valores Santander. No se hace referencia a su conversión automática y obligatoria de los valores en acciones ni, en consecuencia, al número de acciones que la actora recibiría a cambio ni al precio de la conversión. No aparecen explicadas en el folleto ni el tríptico informativo de la emisión las características del producto.

No se acredita que se haya producido la entrega al actor del tríptico con carácter previo a la suscripción. Las cláusulas que figuran en la documentación aportada, relativas a la entrega del tríptico, a la prestación de información y al conocimiento del producto, son meros formulismos que por sí solo no acreditan que se hubiera prestado información, ni entregado la documentación indicada. En la contratación con consumidores, la jurisprudencia (véase SAP Asturias, Secc. 5ª,15 marzo 2.013) viene declarando que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia de que el cliente ha sido informado de la no conveniencia, o conoce los riesgos de la operación, puede estar comprendida en el artículo 89.1 del RDL 21/2007, de 16 de noviembre que considera abusivas las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios, si no se prueba que realmente se cumplió con la obligación. La condición de consumidores de los inversores minoristas ha sido reconocida por la jurisprudencia del TJUE.

Aun cuando, efectivamente se acreditara que se entregó el folleto y el tríptico de la emisión la lectura de este no permitiría comprender, ni al actor ni a la mayoría de los inversores minoristas carentes de experiencia y conocimientos en productos de estas características, la información que reflejan si, a su vez, no se produce la necesaria e imprescindible explicación por parte del personal de la entidad bancaria acompañada de ejemplos de los distintos escenarios en los que el riesgo de pérdida podría materializarse, es decir, que el inversor minorista, desconocedor del funcionamiento de este tipo de productos pudiera llegar a comprender la inversión que realizaba.

En cuanto a las cartas e información fiscal que la demandada manifiesta haber remitido, se trataría de información suministrada con posterioridad a la contratación por lo que a los efectos de la acción ejercitada dicha información sería irrelevante. Lo mismo habría de decirse del posible conocimiento que el actor pudiera haber adquirir sobre los riesgos del producto tras la venta, en marzo de 2009, de 2 valores Santander.

La previa contratación por parte del actor de productos de inversión de riesgo, no lo convierten en un inversor profesional (único supuesto en el que la entidad bancaria está exenta de la obligación de suministrar al cliente información comprensible y adecuada a los instrumentos o productos ofertados y que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos). Esta circunstancia tampoco permite presumir que el actor tenga conocimientos suficientes sobre el instrumento comercializado ni convierte a los Valores Santander es un instrumento de inversión conveniente y adecuado al perfil del actor.

Por todo ello, podemos concluir que la parte actora estaba necesitada de información y que la demandada no le informó de que las acciones recibidas tras el canje podían tener un valor de mercado inferior o muy inferior al capital invertido, con el consiguiente riesgo de pérdidas, propiciando con ello que esta asumiera el riesgo que, finalmente, se materializó en el daño cuyo resarcimiento se solicita (pérdida parcial de la inversión y lucro cesante), por lo que concurren los requisitos exigidos para el éxito de la acción de resarcimiento.

OCTAVO. -Cuantificación del daño.

La parte actora solicita exclusivamente indemnización por daño emergente, que lo equipara a la parte de la inversión perdida; es decir, capital invertido menos los rendimientos brutos obtenidos por los valores en el período comprendido entre el año 2007 y 2012 y el valor de cotización bursátil de las acciones entregadas en la fecha del canje obligatorio.

Como ya hemos analizado en anteriores sentencias, la cuestión relativa a la extensión o alcance de la indemnización del daño emergente en supuestos de responsabilidad contractual por un defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos, ha sido objeto de estudio en las STS 613/2017, 81/2018, 165/2018, 427/2018, 547/2018, 183/2019, 193/2019 y 262/2019. En todas ellas se concluye que, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño, pero también una ventaja (percepción de unos rendimientos económicos) debe compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. La STS 81/2018, dispone: 'La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial' .

Solo los rendimientos obtenidos por el demandante percibidos mientras el producto estuvo vigente son los que deben tenerse en cuenta para determinan si ha existido o no daño indemnizable y por ello proceder a su cuantificación. Por lo tanto el daño emergente se concreta en la diferencia entre el capital inicialmente invertido (20.000 euros) y las siguientes cantidades: 1.-el valor que a fecha del canje tenían las acciones recibidas (cotización bursátil) y 2.- el importe bruto percibido por la parte actora en concepto de intereses hasta la fecha del canje. Cantidad que, en su caso, podrá determinarse en ejecución de sentencia y que devenga el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación extrajudicial.

NOVENO. -Costas.

Las costas de la instancia se imponen a la entidad bancaria, al estimarse íntegramente la acción resarcitoria ejercitada con carácter subsidiario por la parte actora ( art. 394 LEC).

De conformidad con lo establecido en el artículo 398. 2 de la LEC no se efectúa expresa imposición de las costas del recurso, al estimarse éste en parte.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales D. Juan Alfonso García López, en nombre y representación de la entidad Banco Santander, SA, contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Ourense, en autos de Juicio Ordinario núm. 1118/2020, Rollo de Apelación núm. 873/2021, que se revoca y en su lugar acordamos desestimar la acción resolutoria ejercitada en la demanda y estimar la acción de resarcimiento ejercitada con carácter subsidiario y condenar a la entidad demandada a indemnizar a la actora en concepto de daño emergente en la cantidad resultante de restar al capital inicialmente invertido (20.000 euros) los siguientes importes: el valor bursátil que a fecha del canje tenían las 1.509 acciones de Banco Santander S.A. recibidas por la parte actora y el importe percibido por la actora en concepto de rendimiento bruto de los valores Santander hasta la fecha de conversión de los valores en acciones. La cantidad resultante devenga el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta la fecha de la sentencia y desde esta fecha el interés del artículo 576 de la LEC.

Se imponen a la entidad bancaria las costas de la instancia.

No se efectúa expresa imposición de las costas de apelación.

Se decreta la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.