Sentencia Civil Nº 707/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 639/2009 de 22 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 639/09

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja

Autos de Modificación de Medidas nº 1033/08

SENTENCIA Nº 707/09

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a veintidós de diciembre de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de Medidas nº 1033/08, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Claudio , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Moreno Saura y dirigida por el Letrado Sr/a Casanova Trives, y como apelada la parte demandada Doña Ofelia , representada por el Procurador Sr/a Almansa Rodriguez y defendida por el Letrado Sr/a. Lacal Barberá, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 1033/08, se dictó Sentencia con fecha 19/1/09 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Amelia Beltrán Ferrer y asistido por el letrado Sr. Gómez Caselles, contra Doña Ofelia , declarada en rebeldía procesal y posteriormente representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Ferrández Laorden, debo declarar y declaro que no ha lugar a modificar las medidas establecidas por Sentencia de Divorcio de este Juzgado, de fecha 19 de octubre de 2005, revocada parcialmente por la de 13 de noviembre de 2006 dictada por la audiencia Provincial de Alicante.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas, debiendo cada parte pagar las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos , elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 639/09 , tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 16/12/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Julio Calvet Botella.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada con fecha 19 de Enero de 2009, por el juzgado de Primera Instancia número Tres de Torrevieja, en el procedimiento numero 43/08, sobre modificación medidas adoptadas en el procedimiento de divorcio contencioso número 267/05, promovido por Don Claudio, contra Doña Ofelia, que desestimó la demanda declarando no haber lugar a modificar las medidas establecidas por la Sentencia de divorcio de fecha 19 de octubre de 2005 , revocada parcialmente por la de 13 de noviembre de 2006, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante , se alza ante esta instancia el demandante, Don Claudio, en solicitud de impugnación de la misma, en el sólo extremo relativo al importe de la pensión por alimentos establecida para cada uno de sus dos hijos menores en cuantía de 300 euros a cada uno de ellos , en el sentido de que se sustituyan por la cantidad de 180 euros para cada uno de ellos, como ya solicitó en su demanda y que como se ha dicho fue desestimada, y a cuyo recurso, se ha opuesto la demandada solicitando su íntegra desestimación , como también se opone el Ministerio Fiscal por entender ajustada a derecho la resolución recurrida, interesando la íntegra confirmación de la Sentencia.

SEGUNDO.- Dispone el artículo 90 del Código Civil, como efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio , que "las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". Como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 5 de Junio de 2000, los presupuestos que deben concurrir para que tenga lugar la modificación de las medidas son los siguientes: 1º , que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de circunstancias consideradas al tiempo de adoptarse; 2º, que tal cambio sea sustancial, o lo que es lo mismo, importante o fundamental; 3º, que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el Juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación; 4º, que la alteración o mutación evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirlas de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta en la adopción de las medidas; 5º, que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; 6º , que la alteración no haya sido prevista, pues no pueden incluirse cambios previstos, o previsibles, al tiempo de ser dictada Sentencia que estableció la medida que ahora se intenta modificar, debiendo tan solo considerarse, en orden a un posible acogimiento judicial de la pretensión ejercitada bajo tal amparo normativo la alteración de circunstancias que, sobre ser de entidad notable, no hayan podido ser contempladas, en elemental previsión al momento de recaer la antecedente Sentencia , (así, SAP Valencia de 31 de Octubre de 2003 y SAP Madrid de 22 de febrero de 2002 ); 7º, que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados , esto es en hechos que no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior pues lo contrario produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento; y 8º , que cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, - alimentos o pensión compensatoria-, deba atenderse al binomio posibilidad y necesidad de los artículos 146 y 147 del Código Civil, y la alteración que predica el artículo 100 de dicho Código Civil .

TERCERO.- Sentado lo anterior, en el presente procedimiento, se instó por el demandante Don Claudio, y con carácter subsidiario a la petición inicial , la rebaja de la cantidad que abona en concepto de alimentos de 300 euros para cada uno de sus hijos mensualmente , sustituyéndose por la cantidad de 180 euros mensuales para cada uno de sus hijos, cantidad que, -dice en la demanda-, es acorde con la pensión de incapacidad permanente que percibe de 651,29 euros. Para resolver esta cuestión, debe partirse del hecho de que ya en la Sentencia divorcio , y en la Sentencia dictada en recurso de apelación frente a la misma por la sección Séptima de esta audiencia Provincial de Alicante, de fecha 13 de noviembre de 2006, ya se examinó ampliamente esta cuestión, contemplando el hecho de que el Sr. Claudio contaba según decía sólo con una pensión de invalidez de 613,92 euros, pensión que hoy es de 677,99 euros, y con tales circunstancias, se fijó la pensión que ahora se quiere reducir de nuevo. Y ya se ha dicho que la modificación de medidas ha de asentarse en hechos que no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior , pues de lo contrario se produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento, lo que no puede ser amparado bajo la formula de modificación de medidas, pues la naturaleza de la modificación, y como el magistrado de instancia apunta acertadamente, como excepción que es a la cosa juzgada, aún cuando lo sea por previsión legal , precisa de la concurrencia de una alteración sustancial de las circunstancias que antes se tuvieron en cuenta, como también en el respeto a un mínimo de seguridad jurídica , que sólo, como se desprende de los artículos 90 y 91 del Código Civil, puede tener cabida en el termino "sustancial" que ambos preceptos contienen como calificativo de la alteración que se dice producidas en las medidas cuya modificación se pretende.

CUARTO.- Y dicho lo anterior, y circunscrito este recurso al solo pronunciamiento de la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos menores cuya reducción se pretende; minoración que tendría razón de ser de habérsele encomendado la guarda y custodia de los mismos, lo que le ha sido denegado y consentido por el apelante pues no ha sido objeto de este recurso, lo cierto es que nos hallamos ante la misma situación que se contempló en la sentencia dictada por la Ilma. Audiencia Provincial, Sección 7ª de Alicante , en fecha 13 de noviembre de 2.006, pues como en ella se dijo, no es creíble la versión del recurrente de sólo contar con una pensión de invalidez y que la ONCE le obligó a firmar la baja voluntaria , pues esa versión mal casa, con la información entonces remitida al Juzgado por dicha Organización expresiva de que la relación del actor en virtud de contrato indefinido, terminó voluntariamente por incomparecencia prolongada, en 6 de septiembre de 2004, cuando en esta fecha ya estaban los cónyuges inmersos en la crisis matrimonial; ni se corresponde con las manifestaciones y alusiones de los niños, a los constantes regalos que reciben de su padre, y a lo grande que es su casa, ello además de mantener vehículo propio, hacer continuos viajes , llevar a los niños a merendar a bares, todo lo que además de mostrar un gran cariño y atención para con sus hijos, también revelan una capacidad económica que no se corresponde con la mera percepción de una pensión por invalidez como el demandante refiere. Y es consecuencia de lo anterior, el que ante la evidencia de que el actor reitera aquí lo ya manifestado en el anterior proceso, y la concurrencia de las mismas situaciones que antes se dedujeron, el que haya de concluirse que no alteradas sustancialmente las circunstancias que antes se tuvieron en cuenta, debamos desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia dictada.

QUINTO.- No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Claudio, contra la Sentencia dictada con fecha 19 de Enero de 2009, por el juzgado de Primera Instancia número Tres de Torrevieja, en las actuaciones de que trae causa el presente Rollo , y en su consecuencia CONFIRMAMOS la misma , y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución, cabe , en su caso , recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.