Sentencia Civil Nº 707/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1005/2008 de 22 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-OCTAVA

ROLLO Nº 1005/2008

JUICIO VERBAL (ALIMENTOS) NÚM. 894/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 707/09

Ilmas. Sras.

Dª. ANNA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de diciembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Octava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal (Alimentos) nº 894/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de los de Barcelona, a instancia de D. Gumersindo , contra Dª. Fidela ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de Marzo de 2008 (Auto de aclaración de fecha 30 de Mayo de 2008), por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la representación legal de Gumersindo contra Fidela debo declarar y declaro:

1º.- Atribuyo la guarda y custodia de la hija menor Jana a la madre manteniendo el resto de las funciones de la patria y potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consumo en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación desarrollo integral y prevención de la salud de la hija, absteniéndose de adoptar decisión unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2º.- El régimen de comunicación paterno-filial para el progenitor que no tenga atribuida la guarda y custodia, con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos cónyuges puedan convenir en beneficio de sus hijos será: a) Durante el curso escolar, de fines de semana y festivos intersemanales alternos, desde la salida del centro escolar el viernes o víspera del festivo, hasta las 19'30h del Domingo o festivo, así como todos los miércoles lectivos desde la salida del centro escolar hasta la entrada en el centro escolar el día siguiente, debiendo ser recogida y acompañada la hija del y hasta el domicilio conyugal o centro escolar en que corresponda hallarse habitualmente; b) En periodos vacacionales, la mitad de la Navidad (desde el final de la actividad escolar hasta las 21h del 30 de diciembre y desde entonces hasta la misma hora del día anterior a su reanudación), la Semana Santa (desde el final del curso escolar hasta las 21h del miércoles santo y desde entonces hasta la misma hora del día anterior a su reanudación) y de los meses de julio y agosto (desde la salida del centro escolar hasta las 21h del 31 de julio y desde entonces a las 21h del día anterior a su reanudación), correspondiendo al padre las primeras mitades y mes veraniego en los años pares y la segunda en los impares. Por otra parte cada progenitor podrá unir a un periodo de visitas aquel día festivo que sea anterior o posteriormente inmediato al primero o al último del periodo. Todo ello salvo acuerdo entre los progenitores, que deberá estar necesariamente documentado y firmado por ambos.

3º.- La contribución a los alimentos de los hijos es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y al tener encomendada la madre la guarda y custodia de la hija, será quien administre sus necesades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual de 500 euros pesetas, que deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior. Con independencia de ello las partes asumirán por mitad los eventuales gastos extraordinarios y los extraescolares que consensuen.

Sin costas".

Y la parte dispositiva del Auto aclaratorio de fecha 30 de Mayo de 2008 es del tenor literal siguiente: "RESUELVO: Que procede la aclaración de la sentencia dictada en estos autos, de fecha 6/3/2008 , de manera que en la línea duodécima del punto 2º del Fallo, y respecto de las visitas veraniegas del padre con la hija Jana, se entenderá dicho: "y de las vacaciones escolares veraniegas (desde la salida del centro escolar hasta la 2 h del 31 de julio y desde entonces a las 21 h del día anterior a su reanudación)...".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

Por la representación procesal de la parte actora-apelante se solicitó el recibimiento del pleito a prueba y mediante Auto de esta Sección de fecha 14 de Abril de 2009 se acordó haber lugar al recibimiento a prueba interesado por la representación de D. Gumersindo en su escrito de fecha 24/2/2009 quedando unidos en su consecuencia los documentos acompañados al presente rollo.

Y mediante Auto de esta Sección de fecha 2 de Julio de 2009 se acordó haber lugar al recibimiento a prueba interesado por la representación de Gumersindo en su escrito de fecha 11/5/2009 quedando unidos en su consecuencia los documentos acompañados; y habiendo lugar a lo peticionado, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 14 de Octubre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCÍA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de recurso de apelación desestima la petición de custodia compartida que efectúa el padre demandante, acuerda atribuir a la madre la custodia de la hija común, Jana, de 6 años de edad, establecer a favor del padre un amplio régimen de visitas con la hija, fijar la pensión de alimentos a favor de dicha hija y a cargo del padre en la suma de 500 euros mensuales y pago por mitad de los gastos extraordinarios.

Respecto a la medida de mayor calado, la de cambio de la custodia de la hija a un sistema de guarda compartida, en la sentencia de instancia no sólo de ha valorado la situación personal de cada uno de los progenitores, sino tambien el precedente inmediato que suponía el convenio suscrito voluntariamente por las partes y la no constatación de haberse producido una variación sustancial de las circunstancias respecto a las existente en ese momento. En el referido convenio, autorizado notarialmente el 18 de enero de 2006, y por lo tanto documento público, los otorgantes pactan: A) que la guarda y custodia se atribuya a la madre, fijándose un amplio régimen de visitas con el padre; B) que el padre contribuiría a los gastos y necesidades de la hija mediante el pago de 400 euros mensuales "siempre y cuando la guarderia sea gratuïta" y de lo contrario, en 500 euros mensuales. Asimismo se estipulaba que ambos comparecientes acordaban efectuar una revisión del convenio en el mes de septiembre de 2006 (Pacto cuarto, párrafo tercero ) en aras a verificar la situación económica de cada una de las partes, posibles incrementos de gastos en los alimentos de la hija, nuevas necesidades de la misma, etc.-

Se trata pues de una situación de convivencia no matrimonial a la que es de aplicación la normativa específica contenida en la Lleí 10/1998, de 15 de julio, de Uniones estables de pareja, del Parlament de Catalunya. En cualquier caso, en todo lo concerniente a la determinación del régimen de guarda y custodia de los hijos menores de edad y las medidas que en torno a ella hayan de adoptarse como consecuencia de la ruptura de la unidad familiar, constituye criterio preferente, según resulta del redactado de los artículos 133 y 135 del Codí de Familia de Catalunya aprobado por Llei 9/1998, de 15 de julio , el interés supremo del menor, el denominado "favor minoris", que como Principio básico y fundamental en esta materia, es sancionado en nuestra Legislación ya a través de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de la Llei 8/1995, de 27 de julio, del Parlament de Catalunya , o del artículo 82 del vigente Codí de Familia catalán, aprobado por Ley 9/1998, de 15 de julio. Cualquier medida que se adopte en la sentencia que declara la separación, divorcio o nulidad del matrimonio, con relación a los hijos menores de edad o en el procedimiento que se siga tras la ruptura de la pareja de hecho, ha de adoptarse considerando prioritario el beneficio del menor, valorando sus necesidades presentes y futuras y también, si ello es posible, su voluntad como se desprende del redactado del artículo 76 del Código de Familia .

El artículo 15 de la Llei 10/98 de Uniones estables de pareja tan sólo contiene una mención al posible pacto sobre guarda y custodia de los hijos comunes para el caso de cesar la convivencia, y el régimen de visitas para el no custodio por lo que las medidas o los efectos del cese de la ruptura deberán acomodarse a lo previsto en el artículo 76 del Código de Familia y en este sentido debe recordarse que es la propia ley, en especial los artículos 76, 77 y 78 del Código de Familia de Catalunya la que atribuye a los miembros de la pareja un amplio margen a la autonomía de la voluntad para regular los efectos de la situación de crisis, ya que en principio nadie está en mejores condiciones que los propios interesados para determinar las consecuencias de la ruptura y los efectos tanto personales como económicos, pues son ellos quienes mejor conoce sus circunstancias personales y los medios con que cuentan. Como negocio jurídico bilateral que es y por la complejidad de los efectos que a través del mismo han de arbitrarse en torno al futuro de las relaciones entre los progenitores entre si y respecto a los hijos comunes el convenio se estima que no responde sólo a un momento puntual sino que tiene vocación y se proyecta hacia el futuro. Por consiguiente, dado que la ley les concede a los otorgantes un amplio margen de autonomía para el pacto, el mismo tiene eficacia y fuerza vinculante de manera que los contratantes deben cumplir aquello a lo que se obligaron.

La demanda origen de este procedimiento se presenta el 10 de octubre de 2007 y nos dice el apelante en su recurso que cuando se pacto atribuir la custodia a favor de la madre la niña era aún muy pequeña pero que ya ha cumplido cinco años de edad y desea estar más tiempo con su padre. En realidad cuando se firma el convenio la niña aún no ha cumplido los tres años pero cuando se presenta la demanda apenas ha cumplido los 4 años. No parece pues que el tema de la edad sea el determinante para la solicitud. Cabe entonces plantearse que circunstancias han variado sustancialmente desde la firma del convenio hasta la presentación de la demanda para justificar la modificación de la medida convencionalmente adoptada y tras el examen detenido de la demanda lo que se advierte es que la petición de atribución de custodia compartida no se fundamenta en la variación de las circunstancias personales de padre e hija. La demanda se extiende en la exposición de las circunstancias económicas y domiciliarias de uno y otro progenitor, pero a la hora de atribuir la custodia estos no son los factores determinantes. Unicamente en el Expositivo Quinto se hace mención al posible deseo de la hija de estar con el padre, y la posibilidad de éste de disfrutar de una forma más amplia de la compañía de la hija, de que ello permitiría a la menor que el padre la acompañara el centro escolar y no tendría que madrugar tanto y que al residir el entorno paterno de Jana en Barcelona, así podría producirse un acercamiento y proximidad al mismo. Siendo esta la petición resultaba innecesario dictamen alguno del SATAF.

Pero obviamente el ejercicio de una custodia de forma compartida es cuestión distinta.

En principio, la colaboración de ambos progenitores en la formación integral de los menores es esencial para un desarrollo armónico de la personalidad de los hijos, les aporta seguridad y aumenta su confianza y al tiempo permite una mayor fluidez de las relaciones familiares evitando ese aspecto tan negativo que suele producirse cuando uno de los progenitores se ve obligado a asumir la practica totalidad del aspecto controlador y disciplinar frente al otro progenitor que puede permitirse una mayor flexibilidad y condescendencia. A fin de cuentas esta sería la situación ideal y más parecida a la convivencia familiar que mitigaría los efectos más negativos de la ruptura de la unidad familiar al posibilitar que los hijos se pueden sentir más seguros arropados por ambos progenitores, pero no en todos lo supuestos es posible acordar esta medida sino que cada supuesto debe ser tratado según las circunstancias concurrentes, ni siempre y en todos los casos es más favorable al menor que los padres ostenten una custodia compartida, sino que ello depende en gran medida, aparte de otras consideraciones de tipo material, de su actitud no sólo frente al hijo sino también respecto al otro progenitor.

En este sentido el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ya se ha manifestado en sentencia de 31 de julio de 2008 , doctrina posteriormente mantenida en sentencia de 5 de septiembre del mismo año, diciendo que: "Por otra parte, su conveniencia es muy discutible cuando se trata de niños de corta edad (al respecto, la Declaración de los Derechos del Niño aprobada en la 14ª Sesión Plenaria de la ONU de 20 nov. 1959 recuerda que, "salvo circunstancias excepcionales, no debe apartarse al niño de corta edad de la madre"). Tampoco es adecuada en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento en cuyo caso cuyo caso la ponderación de los intereses en juego, en especial los del niño, debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados (A TC 336/2007 de 18 jul.); sin que ello signifique, sin embargo, que deba desecharse frente a cualquier grado de conflictividad y que no deba procurarse su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores, aunque sea imponiendo en determinados casos la mediación familiar o terapias educativas (art. 79.2 CF ). En este sentido, deben celebrarse algunas soluciones adoptadas por nuestras Audiencias Provinciales (S APB 18ª 131/2008 de 21 feb). En definitiva, en su aplicación habrán de ser ponderadas las circunstancias de cada caso, tales como la edad de los hijos, el horario laboral o profesional de los progenitores, la proximidad del lugar de residencia de ambos progenitores, la disponibilidad por éstos de una residencia adecuada para tener consigo a los hijos, el tiempo libre o de vacaciones, la opinión de los menores al respecto, u otras similares".

El artículo 82 del Códi de Familia establece que a la hora de decidir sobre el cuidado de los hijos, la autoridad judicial ha de tener en cuenta preferentemente el interés de los hijos, pero es que además, en este caso, fueron los propios padres los que decidieron que la madre pasara a ostentar la custodia de la hija y nada indica que exista motivo para el cambio. Padre y madre residen en poblaciones distintas, la menor siempre ha convivido con la madre y con su hermano Alex, hijo de relación anterior de la madre. El demandante es padre de otros hijos de relación anterior cuya custodia, salvo un corto período de tiempo, ostentaba la madre de los menores y que en la actualidad no residen en esta comunidad autónoma. La la residencia de ambos progenitores y el centro escolar se encuentran en distintas poblaciones y si a ello se añade la edad de la menor no puede más que concluirse el acierto de la decisión del juzgador de instancia.

SEGUNDO.- Acierta también el juzgador de instancia al fijar el importe de la pensión alimetnicia a cargo del padre, ya que se atiene en primer lugar a lo pactado y valora la colaboración del padre en proporcionar la información suficiente sobre su situación económica.

En la cuantificación de los alimentos al hijo debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del progenitor obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado. A ello ha de añadirse que la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor con quien el hijo convive le está prestando, también son susceptibles de ser valorados, todo ello en los términos establecidos en los artículos 259, 264 y 267 del Código de Familia de Catalunya .

Los litigantes pactaron en el año 2006 que el padre abonaría 400 euros mensuales "siempre y cuando la guarderia sea gratuïta". A la edad de la niña ya no asiste a la guarderia sino a la etapa de preescolar y lo hace en un colegio público, lo que no significa que deba recortarse el importe de la pensión, precisamente porque cuando se fijaron los 400 euros se hacía en consideradción a que asistía a una guarderia "gratuïta", ello con independencia de que en realidad fuera o no una guarderia privada, pues el pacto está claro. Es más, no resulta coherente que el apelante pretenda que a la firma del convenio su salario era de 344,62 euros, disponiendo de una capital rescatado de 32.988 euros, y a pesar de ello se comprometía a abonar una pensión de 400 euros teniendo además que hacer frente, por sentencia judicial, a la pensión alimenticia de otros dos hijos de los cuales, Marcos contaba 15 años y Mónica 9 años de edad, o sea de dos hijos menores de edad. La situación económica de la madre es mas inestable, prestando sus servicios en una empresa de ETT como auxiliar administrativa, ni del hecho de que haya cambiado de domicilio alquilando una vivienda por un alquiler mas bajo se puede concluir la mejora de la situación sino al contrario. En cambio, el Sr Gumersindo , de 44 años de edad, insiste en la precariedad de su situación económica, aportando en esta alzada carta de despido fechada a 30 de noviembre de 2008, en la que no sólo no consta causa del mismo sino que tampoco se justifica la presentación de demanda por despido a pesar de dicha inconcrección. La opacidad de los ingresos del actor, que manifiesta que de cubrir sus gastos se hace cargo su actual compañera, resulta además de lo manifestado por los testigos que depusieron en el acto de la vista, y que no consiguen disipar las mas que razonables dudas sobre la realidad de su situación económica. No podemos más que recordar aqui que el deber de los padres de alimentar a sus hijos menores, sancionado constitucionalmente -artículo 39.3 de la Constitución Española- y regulado en el Código de Familia -artículos 143 y 259 es uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico y tiene su origen en la procreación. Además, en la cuantificación de la pensión alimenticia al hijo debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado. Es por ello, que incluso la exención de la obligación de prestar alimentos entre parientes que el artículo 266 del Código de Familia no alcanza a la obligación de alimentos a los hijos menores. Igualmente se ha de valorar que la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor con quien el hijo convive le está prestando, -en este caso la madre, también son susceptibles de ser valorados, todo ello en los términos establecidos en los artículos 259, 264 y 267 del Código de Familia de Catalunya , por lo que la sentencia debe ser confirmada.

TERCERO.- Pese a desestimarse el recurso, y visto lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Don Albert. J. Piñana Ibañez actuando en nombre y representación de DON Gumersindo contra la Sentencia dictada el día 6 de marzo de 2008 Y Auto aclaratorio de 30 de mayo del mismo año en el Procedimiento sobre Guarda y Custodia Autos nº 894/2007 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona SE CONFIRMA la referida sentencia sin que haya lugar a imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todas las Magistradas que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.