Sentencia Civil Nº 707/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 883/2009 de 22 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 883/2009-D3ª

JUICIO ORDINARIO Nº 615/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 27 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 707/2010

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª. Mª DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de diciembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 615/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona, a instancia de ZETMA CENTER, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. ÁNGEL QUEMADA CUATRECASAS, contra DYNACAST ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY, contra FORFIVE INTERNACIONAL, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARTA PRADERA RIVERO, contra D. Severiano , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. ARACELI GARCÍA GÓMEZ, y contra SPM HOLDINGS LIMITED, no comparecida en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de junio de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que, DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Quemada Cuatrecasas en nombre y representación de Zetma Center S.L, Sociedad Unipersonal, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A DYNACAST ESPAÑA SA, A FORFIVE INTERNACIONAL SA, A D. Severiano , Y A SPM HOLDINGS LTD, ésta última como denominación sucesiva de Dynacast International Limited de los pedimentos frente a ellas formulados, con imposición a la actora de las costas procesales causadas con la demanda. Asimismo, DESESTIMANDO la demanda reconvencional formulada por el Procurador Sr. Segura Zariquiey en nombre y representación de Dynacast España S.A, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A ZETMA CENTER S.L., SOCIEDAD UNIPERSONAL de los pedimentos en su contra formulados, con imposición a la actora reconvencional de las costas causadas con la reconvención.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a las contrarias, aportando las mismas los escritos de oposición o impugnación del recurso que a su derecho convino; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de octubre de 2.010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPÍN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda principal y la reconvencional y frente a dicha resolución se ha alzado la parte actora principal ZETMA CENTER S. L., a medio del recurso que ahora se conoce, con la pretensión de que se revoque la sentencia y se dicte otra estimatoria íntegra de su demanda.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso por el que se denuncia la defectuosa interpretación por la sentencia apelada del pacto séptimo del contrato de arrendamiento de 22 de diciembre de 1998, insiste en la concurrencia de causa de resolución del citado contrato básicamente porque se produjo un cambio del grupo societario al que pertenecía la sociedad arrendataria DYNACAST S.A. y porque al suceder la sociedad DYNACAST ESPAÑA S.A. a la anterior arrendataria y domiciliarse en el inmueble arrendado se ha producido la introducción de un tercero en dicho inmueble sin el conocimiento y consentimiento expreso del arrendador.

Pues bien de la literalidad del citado pacto séptimo se infiere:

1) la renuncia del arrendatario al derecho de cesión del contrato y subarriendo que el art. 32 LAU 1994 reconoce al arrendatario;

2) la facultad del arrendatario a subarrendar, ceder o traspasar en todo o en parte a terceros la nave arrendada, previo consentimiento expreso y escrito del arrendador, siendo única causa justificada de denegación del derecho de subarriendo, cesión o traspaso al arrendatario, la inferior solvencia económica del nuevo arrendatario;

3) la facultad expresa e irrevocable del arrendatario, para subarrendar y domiciliar en la nave arrendada a cualquier sociedad filial, participadas mayoritariamente o pertenecientes al Grupo al que Dynacast S.A. pertenezca, mediante la sola comunicación al arrendador, entendiéndose por "Grupo al que Dynacast S. A. pertenezca "al conjunto de sociedades que unidas por vínculos accionariales de participación, ostenten una posición de control sobre Dynacast S.A., entendiendo por posición de control la que conlleve, directa o indirectamente, la titularidad de un mínimo del 50% de su capital social que le permita controlar a la sociedad, teniendo el derecho a designar un número de miembros del Consejo de Administración suficiente para asegurar tal posición de control; y

4) la no consideración de traspaso y, en consecuencia, la no elevación de renta por el arrendador, en los casos de transformación, fusión o cesión de la sociedad arrendataria o cuando esta deje de pertenecer al Grupo actual, tal y como se ha definido anteriormente, siempre que el arrendatario Continúe aportándolas mismas garantías y solvencia económica que el anterior arrendatario.

De lo expuesto se desprende que el citado pacto séptimo permite expresamente al arrendatario subarrendar o domiciliar mediante la sola comunicación al arrendador, de cualquier sociedad filial, participada mayoritariamente o pertenecientes al Grupo al que DYNACAST S.A. pertenezca, sin que al definir tal grupo se haga referencia expresa alguna al grupo COATS VIYELLA, a diferencia del pacto primero del contrato en el que se contempla el destino de la nave industrial que se arrienda al uso de industria y dependencias anejas de la empresa DYNACAST S.A. y de todas las empresas del grupo COATS VIYELLA PCL. También en el pacto decimonoveno del contrato de arrendamiento se reproduce la mención "Grupo al que DYNACAST S.A. pertenezca" al prever que el arrendatario podrá ceder el derecho de opción de compra a cualquier persona física o jurídica del Grupo al que pertenezca DYNACAST S.A. sin previo consentimiento del arrendador.

Por tanto se comparte el criterio de la sentencia de instancia de que el uso del término "pertenezca" en los dos pactos citados y no el término "pertenece" no circunscribe la autorización únicamente al grupo COATS VIYELLA, sino que se refiere al grupo al que la sociedad arrendataria perteneciera en ese momento o en el futuro. Si la autorización quedara circunscrita al citado grupo COATS VIYELLA no habría sido necesario definir "Grupo al que DYNACAST S.A. pertenezca", pues habría bastado una referencia al citado grupo COATS VIYELLA.

Pero es que aún entendiendo, como pretende la parte recurrente, que la anterior referencia al grupo empresarial es al citado grupo COATS VIYELLA, el último párrafo del citado pacto permite, al señalar que no se considerará traspaso y en consecuencia el arrendador no podrá incrementar la renta (incremento de renta que el art. 32 -conforme al cual no se reputará cesión el cambio producido en la persona del arrendatario por consecuencia de la fusión, transformación o escisión de la sociedad arrendataria- reconoce al arrendador en caso de fusión salvo pacto en contrario) la fusión de la sociedad arrendataria, incluso que ésta deje de pertenecer al grupo actual, por lo que no puede inferirse que la fusión de la sociedad arrendataria ni el cambio de grupo de ésta, incluso de hacerse sin el conocimiento del arrendador que dicho párrafo no exige, determine un incumplimiento del contrato que permita la resolución contractual. Dicho párrafo cuando se refiere a la fusión y también al cambio de grupo no limita el derecho a una u otro, solo exige que el arrendatario continúe aportando las mismas garantías y solvencia económica que el anterior arrendatario.

La renuncia que contiene el meritado pacto séptimo al art. 32 ha de entenderse circunscrita, como antes se ha dicho, a los supuestos de subarriendo y cesión pero no puede interpretarse como una prohibición a la fusión o al cambio de grupo, que se permite expresamente en el último párrafo del citado pacto séptimo en consonancia con el apartado tercero del citado artículo 32 y menos como una causa de resolución contractual, causas resolutivas que como bien dice el apelado Sr. Severiano han de ser interpretadas restrictivamente. Por tanto, incluso en el caso de estar contractualmente prohibidos la cesión y el subarriendo, podrá realizarse el cambio de grupo y la fusión de la sociedad arrendataria, sin necesidad del consentimiento del arrendador, si el arrendatario aporta la misma solvencia económica que el anterior.

Pues bien en el presente caso aconteció la fusión por absorción de la sociedad arrendataria DYNACAST S. A, por la entidad DYNACAST ESPAÑA S.A. que pasó, por tanto, a suceder a la anterior.

En este sentido se pronuncia la STS de 6 de noviembre de 2002 al decir que "no se reputará traspaso en los casos en que tuviera lugar transformación, fusión o escisión de sociedades o entidades públicas y privadas con el derecho que se fija de subir la renta ( Sentencias de 14 Mar. 1995 , 12 Dic. 1996 y 4 Oct. 1999 ) y por ello el arrendador en estos casos no puede instar la resolución del contrato ya que el mismo se mantiene, pero no de forma imperativa para el arrendatario, que puede decidir continuar o no. No tiene lugar la extinción automática por la fusión, que en este caso se trata de un supuesto de absorción y de conformidad a la escritura que la llevó a cabo, acomodada al artículo 283.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , la sociedad absorbida quedó extinguida, adquiriendo todo su patrimonio la sociedad absorbente, la que de modo universal le sucedió en todos sus derechos y obligaciones y con ello en los contratos celebrados sin exclusión del arrendamiento."

Asimismo se pronuncia la STS de 8 de febrero de 2007 al decir que "En la fusión se sociedad por absorción, si bien se produce la extinción de la personalidad de la sociedad absorbida, la absorbente adquiere el patrimonio de esta sociedad y se produce la adquisición por sucesión universal de los derechos y obligaciones de la absorbida, de forma que queda vinculada, activa y pasivamente, por las relaciones contractuales que ligaban a la sociedad absorbida con terceros, lo que determina que no sean causa de extinción de las relaciones contractuales, la extinción de la personalidad jurídica a cuyo favor se celebraron, precisamente por esa sucesión universal que se produce por la fusión, como establece el artículo 233, párrafo primero de la vigente Ley de Sociedades Anónimas . Y es evidente que entre estos contratos se encuentran los arrendamientos, especialmente el de local de negocio, que forma parte importante del activo de la sociedad, y en los que más que una sucesión contractual o continuidad personal, lo que existe y se mantiene es la continuidad negocial". Y en el mismo sentido es de citar la STS de 30 de abril de 2007 .

En resumen de la literalidad del pacto séptimo se infiere que la existencia de una fusión entre las compañías DYNACAST S.A. y DYNACAST ESPAÑA S.A. no puede entenderse como una cesión o traspaso, habiendo sustituido ésta a aquella en todos los derechos y obligaciones dimanantes del contrato de arrendamiento.

Y en cuanto al requisito de la solvencia del nuevo arrendatario, como literalmente dice el pacto, que no del grupo, ni de la sociedad fiadora, es de señalar:

a) que la actora no devolvió la fianza solidaria obrante al folio 148 de los autos elevados, con su traducción al folio 151, pese a lo cual la demandada remitió nuevo aval otorgado por la sociedad matriz de DYNACAST ESPAÑA S.A. garantizando la obligación principal del pago de las rentas y que fue entregada a la actora principal debidamente apostillada en 9 de diciembre de 2002 (folio 557); y

b) que DYNACAST ESPAÑA S.L. no incumplió nunca su obligación esencial de pago de la renta y en cuanto a su solvencia no se ha demostrado que DYNACAST ESPAÑA S. A. fuera de menor solvencia que DYNACAST S. A. pues el informe pericial evacuado a instancias de la actora principal por D. Leopoldo (folio 492) aparece contradicho por el emitido por KPMG Forensic (D. Carlos Daniel y Dña. Fidela (folio 1533)) a instancias de DYNACAST ESPAÑA S. A.

TERCERO.- Pero es que además consta en autos (folio 443) que en fecha 10 de julio de 2000, DYNACAST S.A. remitió a la actora carta suscrita por el director financiero D. David , en la que se comunicaba que, como consecuencia de la reorganización del grupo DYNACAST, a partir del día 1 de agosto de 2000, DYNACAST S.A. pasaría a ser DYNACAST ESPAÑA S.A. y que a partir de dicha fecha todas las operaciones comerciales que en su caso viniera realizando DYNACAST S.A. serían efectuadas por DYNACAST ESPAÑA S.A. tanto por lo que se refiere a la culminación de las operaciones pendientes de finalización como al inicio de nuevas operaciones, requiriendo para que a partir de la fecha indicada todos los documentos legales fueran extendidos a DYNACAST ESPAÑA S.A. con domicilio en la nave litigiosa y reseñándose el CIF de la nueva sociedad, pasándose desde el mes de agosto del mismo año a extender los recibos del cobro de renta a dicha sociedad durante casi cuatro años, siendo desde entonces DYNACAST ESPAÑA S.A.la pagadora de la renta.

Lo cual permite inferir que aún cuando se hubiera producido la introducción ilícita de un tercero, ésta fue consentida por la parte arrendadora, pues se hace difícil entender que reseñándose una nueva sociedad con un NIF distinto al de la sociedad arrendataria, no se diera relevancia a tales datos que en principio implican un cambio de persona jurídica, máxime si se tiene en cuenta que el administrador de la sociedad arrendadora Sr. Marfá es abogado del estado en excedencia, que, incluso, prestó sus servicios como jefe de los servicios jurídicos de la Delegación de Hacienda de Barcelona, como reconoció en su interrogatorio, en el que también admitió que en principio el cambio de NIF implica un cambio de persona jurídica, lo que también ratificó en juicio el perito D. Abel .

Y ello no puede quedar enervado por las manifestaciones de la recurrente de que en la recepción de la carta pudo haber un descuido o falta de atención o exceso de buena fe y que fue el sistema administrativo de la actora, sin consultar a la dirección de ZETMA CENTER S.L., la que atendió mecánicamente a la solicitud librando los recibos a DYNACAST ESPAÑA S.A. pues tales manifestaciones mal se compaginan con el hecho de que se afirme que la actora era una pequeña sociedad familiar, reconociendo el Sr. Marfá en su interrogatorio que el único activo de la actora es la finca litigiosa, sin olvidar, como antes, se ha dicho, la condición del mismo como Abogado del Estado al que era difícil que se le pasara la recepción de la carta y lo que implicaba un cambio de NIF.

Ha de estimarse, como ya antes se ha dicho, que la cesión invocada en la demanda ha sido consentida por el arrendador, porque si bien es cierto que es reiterada la doctrina jurisprudencial que proclama que conocer no es consentir y que el consentimiento tácito que legitima la cesión debe deducirse de hechos concluyentes e inequívocos, que lleven al convencimiento de haber existido la autorización en la sustitución ( sentencias, entre otras, de 29 de Abril de 1963 , 15 y 30 de Octubre de 1971 , 10 de Marzo de 1973 , 21 de Febrero de 1987 , 30 de Junio de 1992 ), sin que sea lícito deducir la declaración de voluntad emitida indirectamente de expresiones o actitudes de dudosa significación sino por el contrario reveladora del designio de crear, modificar o extinguir algún derecho ( SSTS de 8 de Febrero de 1964 y 22 de Diciembre de 1992 ), no lo es menos que en el supuesto debatido pueden considerarse hechos concluyentes de los que derivar aquella aquiescencia tácita el haber dejado transcurrir más de cuatro años cobrando la renta a la nueva sociedad y sin impugnar dicha cesión.

Se entiende, pues, que existen actos inequívocos que reflejan la existencia de un consentimiento tácito en la cesión arrendaticia por parte de la propiedad existiendo una concatenación lógica entre la meritada carta y la expedición permanente e inmediatamente posterior a la misma de reiterados recibos de renta durante un plazo prolongado de tiempo figurando en los mismos como arrendataria DYNACAST ESPAÑA S.A.

En conclusión se notificó por medio de carta de una manera expresa a la actora que la sociedad arrendataria había sido sustituida por otra con denominación social y NIF diferente y el propietario ajustando su conducta a la nueva relación personal de su contrato desde entonces extendió el recibo a nombre de la cesionaria, así como todos los posteriores y como esta situación se desenvolvió a lo largo de un periodo de casi cuatro años y por tal tiempo tolerada por el propietario, los expresados actos del mismo, rectamente interpretados como lo hace la sentencia recurrida, expresan de una mera inequívoca y concluyente el consentimiento dado por él al traspaso realizado y contra tal consentimiento ni pudo ir entonces la propiedad ni puede hacerlo ahora la recurrente.

A lo expuesto ha de añadirse:

a) que en ningún momento se ocultó a la actora el acuerdo de fusión que fue público desde su inscripción en el Registro Mercantil en 31 de julio de 2000, coincidiendo tal fecha con la inscripción en el citado Registro del cambio de domicilio social de DYNACAST ESPAÑA S.A. apareciendo también en Internet y en periódicos nacionales, como se infiere de los documentos aportados a las Diligencias Preliminares;

b) que como se infiere de la carta de 2 de mayo de 2002, dirigida por ZETMA CENTER S. L. a DYNACAST ESPAÑA S.A. (folio 539) la actora ya tenía conocimiento en dicha fecha del cambio de grupo, y sin embargo no instó la resolución contractual continuando cobrando las rentas a DYNACAST ESPAÑA S.A.

c) que como antes se ha dicho la actora no devolvió la fianza solidaria obrante al folio 148 de los autos elevados, con su traducción al folio 151, pese a lo cual la demandada remitió nuevo aval otorgado por la sociedad matriz de DYNACAST ESPAÑA S.A. garantizando la obligación principal del pago de las rentas y que fue entregada a la actora debidamente apostillada en 9 de diciembre de 2002, continuando la actora emitiendo los recibos a nombre de la anónima citada; y

d) que la actora pese a conocer ya el acuerdo de fusión y cambio de grupo no solo no resolvió el contrato y siguió cobrando las rentas, sino que dirigió carta a la demandada en 20 de octubre de 2003 proponiendo una novación del contrato y el reconocimiento del nuevo arrendatario DYNACAST ESPAÑA S.A. si ésta renunciaba al derecho de opción de compra (folio 563).

El motivo se desestima, pues, al no concurrir los supuestos de resolución contractual que invoca la recurrente.

CUARTO.- Finalmente ha de señalarse que aunque existiere causa de resolución contractual la declaración unilateral de resolución del arriendo es ineficaz por extemporánea, no estando legitimada la actora recurrente para instar la resolución contractual al perder su condición de arrendador con el ejercicio de la opción de compra por el arrendatario.

En efecto la opción de compra concedida al arrendatario en el contrato de arrendamiento de 22 de diciembre de 1998 se ejercitó en virtud del requerimiento notarial de 26 de mayo de 2004 (notificada a la actora principal en el mismo día), en el que tras ejercitarse la opción se emplazaba a ZETMA CENTER S.L. para formalizar la oportuna escritura de compraventa en la notaría de D. Severiano , el día 11 de junio de 2004 a las 10 horas (folio 1165), y, por tanto con anterioridad a la declaración unilateral de resolución contractual que fue notificada a DYNACAST ESPAÑA S. A. en fecha 11 de junio de 2004 (folio 662), esto es transcurridos más de 15 días de la perfección de la venta por el ejercicio de la opción.

Es doctrina del TS la que señala que la opción de compra, supone una compraventa conclusa que no necesita actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio, bastando la expresión de voluntad del optante para que el contrato de compraventa quede firme, perfecto y en estado de ejecución, obligatorio para el cedente, sin necesidad de más actos, lo que la diferencia del «pactum de contrahendo», pues es con la aceptación cuando quedan definitivamente fijadas las recíprocas obligaciones que han de exigirse después con el nacimiento y perfección de la compraventa por obra del doble consentimiento que en el optante es simplemente retardado o pospuesto al término previsto ( SS. 9 febrero 1985 y 17 noviembre 1986 ), dependiendo la consumación del contrato de modo exclusivo de la decisión del optante, que realizada dentro del plazo establecido, constriñe al titular del derecho al cumplimiento, bastando que se opere esa manifestación de voluntad, y que le sea notificada al optatario, para que sin necesidad de ninguna otra actividad, se tenga por consumada la opción ( SSTS 6 abril 1987 , 23 diciembre 1991 , 17 marzo 1996 ).

Como dice la de 14 mayo 1991, es característica del contrato de opción de compra la de obligar al promitente a no vender a nadie la cosa prometida durante el plazo que se ha señalado y a realizar la venta a favor del optante si éste utiliza la opción.

También en las SS. de 13 noviembre y 22 diciembre 1992 se recoge que las premisas de la opción, que integran una consolidada y uniforme doctrina jurisprudencial ( Sentencias de 23 marzo 1945 ; 10 julio 1946 ; 22 junio y 17 noviembre 1966 ; 7 noviembre 1967 ; 21 octubre 1974 ; 28 mayo 1976 ; 12 julio 1979 ; 15 febrero 1980 ; 10 diciembre 1982 ; 9 octubre 1987 y 8 marzo 1991 ), son las siguientes: 1) la opción de compra es una figura «sui generis», con sustantividad propia, mediante la cual el optante logra, de modo exclusivo, la facultad de prestar su consentimiento en el plazo señalado a la oferta de venta que, por el primordial efecto de la opción, es vinculante para el promitente, quien no puede retirarla en el plazo aludido; y 2) una vez ejercitada la opción por el optante, dentro del plazo señalado y comunicada al concedente, se extingue o queda consumada la opción y nace y se perfecciona automáticamente el contrato de compraventa, al producirse con relación a éste el concurso del consentimiento exigido por la Ley, sin que el optatario o concedente de la opción pueda hacer nada para frustrar su efectividad.

La S. 1 diciembre 1992 recoge que, como tiene resumido el Alto Tribunal, «en el contrato de opción de compra, la compraventa futura está plenamente configurada, y depende del optante únicamente el que se perfeccione o no» ( SS. 16 abril 1979 ; 4 abril y 9 octubre 1987 ; 24 octubre 1990 ; 24 enero , 28 octubre y 23 diciembre 1991 , etc.).

En consecuencia, definida la opción, como ya antes se ha dicho, por el Tribunal Supremo como «aquella compraventa consumada que no necesita de actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contenidas en el acuerdo, bastando la voluntad del optante para que el contrato de compraventa quede firme perfecto y en estado de ejecución» ( TS S 15 Dic. 1997 ) pues para su plena eficacia no es necesario ninguna nueva declaración de voluntad del futuro vendedor, en cuanto su oferta le es vinculante y no puede retirarla en el plazo concedido, ni es exigible una capacidad distinta de la requerida para la compraventa, produciéndose la vinculación del optatario como vendedor y en las condiciones predeterminadas en cuanto el optante realice dentro del plazo fijado en el contrato manifestación de voluntad oportuna, dado que consumada la opción automáticamente nace y se perfecciona el contrato de compraventa ( TS SS 14 Feb. 1997 , 8 Oct. 1997 , 15 Dic. 1997 ) lo que ocurrió en este caso, como se expuso precedentemente, por lo que cuando la actora declaró unilateralmente la resolución del contrato, la compraventa ya se había perfeccionado por el ejercicio de la opción por la arrendataria DYNACAST ESPAÑA S.A., estando pendiente únicamente de a) la entrega del precio, que según el propio contrato no era necesario para el válido ejercicio de la opción; y b) la instrumentación en escritura pública para su acceso al Registro de la Propiedad.

A partir del momento en que se ejercitó la opción desapareció la posibilidad de declarar la resolución del contrato de arrendamiento con efectos temporales anteriores y con él la resolución del derecho de opción de compra.

Además es de de significar:

a) que la declaración de resolución fue unilateral por lo que si no es aceptada por la otra parte será preciso una resolución judicial que declare que la misma es válida y eficaz. Así lo señala la STS 15 de noviembre de 1999 al decir que hay que tener en cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico la resolución contractual -modalidad de ineficacia por causa sobrevenida- se produce por el mero ejercicio de la facultad resolutoria, operando sus efectos desde entonces, sin que sea necesaria una declaración judicial específica que reconozca o constituya tal efecto, pues la resolución es acto del contratante ( SS. de 17 de enero de 1986 y 4 de abril de 1990 . Empero tal solución se mitiga cuando la otra parte del contrato se opone o la impugna. En tal caso será preciso acudir a los Tribunales para obtener el reconocimiento del derecho, es decir, para que se declare si el ejercicio de la facultad resolutoria es o no conforme al ordenamiento jurídico (si la resolución ha sido bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada ( SSTS. de 28 de febrero de 1989 , 4 de abril de 1990 , 30 de marzo de 1992 , 15 de febrero de 1993 , 20 de octubre de 1994 , 29 de diciembre de 1995 , 17 de febrero y 28 de marzo de 1996 y 29 de abril de 1998 entre otras), aunque la resolución que se acoja, en su caso, es simple proclamación de la ya operada ( SS. de 14 de junio de 1988 y 4 de abril de 1990 ). Y esta doctrina es aplicable en materia de desistimiento unilateral en los contratos en que se admite, bien para determinar su procedencia, o bien para los efectos consiguientes ( SS. de 27 de febrero de 1989 , 25 de enero de 1991 , 30 de marzo de 1992 , 24 de febrero de 1993 , 16 de octubre y 18 de diciembre de 1995 y 12 de mayo de 1997 .

Y lo reitera la STS de 14 de febrero de 2000 al decir que el incumplimiento como causa de resolución, si la parte no la acepta, exige para su eficacia que se ejercite jurídicamente la correspondiente petición de que así se declare, sin sustraer a la otra parte la posibilidad de demostrar su voluntad de cumplir, ( Sentencias de 7 de febrero de 1983 , 9 de junio de 1992 y 16 de noviembre de 1993 ); y

b) que los efectos de la declaración de resolución del contrato de arrendamiento son ex nunc y así lo proclama la STS de 28 de febrero de 2002 al señalar "dice la sentencia de 10 de julio de 1998 «que, si en principio y por regla general, los efectos de la resolución contractual se producen "ex tunc", colocando a los intervinientes en la misma situación en que se hallarían si el contrato no se hubiera celebrado, lo que lleva consigo la obligación de restituir cada parte lo que haya recibido de la otra por razón del vínculo obligacional, sin perjuicio del derecho de terceros adquirentes de buena fe, esa eficacia retroactiva no puede aplicarse respecto a las relaciones duraderas que, en todo o en parte, han sido consumadas, como sucede en los contratos de arrendamiento, de agencia o de comisión mercantil en que la resolución del vínculo contractual opera "ex nunc", produciéndose, por tanto, únicamente efectos liquidatorios de la situación existente al tiempo de la resolución contractual».

En conclusión y reiterando lo dicho la declaración unilateral de resolución del arriendo fue ineficaz por extemporánea, no estando legitimada la actora recurrente para instar la resolución contractual al perder su condición de arrendador con el ejercicio de la opción de compra por el arrendatario.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Por el segundo motivo se vuelve a predicar la nulidad de la escritura nº 2624 del protocolo del Sr. Notario D. Severiano (folio 675) y de todos los instrumentos públicos posteriores, escritura nº 2625 (folio 1326), y el abuso de funciones y la extralimitación del citado Notario en el ejercicio de su función notarial, alegándose básicamente como causas de nulidad 1) la falta de legitimación como arrendataria y optante de DYNACAST ESPAÑA S.A. para el otorgamiento de la escritura nº 2624; 2) falta de legitimación representativa de DYNACAST ESPAÑA S. A. para la ejecución unilateral de una opción de compra; 3) infracción del artículo 1259 CC por realizarse el título nº 2624 por persona no dotada de poder suficiente para representar a la actora; y 4) simulación en fraude de ley de un depósito previo de dinero representado en cheques bancarios sin firmar.

A) Falta de legitimación activa de DYNACAST ESPAÑA S.A. para el otorgamiento de la escritura de compraventa pues según la recurrente el único legitimado era DYNACAST S.A. en su condición de parte del contrato de arrendamiento con opción de compra de 22 de diciembre de 1998 elevado a público en fecha 30 del mismo mes y año (folio 153).

La cuestión ya se ha resuelto anteriormente en el sentido de que al producirse la fusión por absorción de la sociedad DYNACAST S. A. por DYNACAST ESPAÑA S.A. esta adquirió por sucesión universal los derechos y obligaciones de la primera por lo que estaba perfectamente legitimada para ejercer la opción de compra y otorgar la subsiguiente escritura de compraventa. En este sentido es de citar nuevamente la sentencia de 8 de febrero de 2007 .

La alegación se desestima.

B) falta de legitimación representativa de DYNACAST ESPAÑA S.A. para la ejecución unilateral de una opción de compra e infracción del artículo 1259 CC por realizarse el título nº 2624 por persona no dotada de poder suficiente para representar a la actora.

Pues bien al respecto ha de señalarse que las partes en su contrato previeron de forma expresa, la forma de documentar la transmisión para su acceso al Registro de la Propiedad, para el caso de que ejercitada la opción, la titular registral ZETMA CENTER se negara a otorgar la escritura, como así fue aún cuando la misma compareciera en la Notaria, pues lo hizo a efectos de señalar que no iba a otorgar tal escritura (acta de manifestaciones de 11 de junio de 2004 (folio 668)).

Así en la cláusula 23 del contrato de arrendamiento se dice expresamente "que en el caso de que el arrendador no concurra ante el Notario designado para otorgar la escritura pública de compraventa, será suficiente para que sea plenamente eficaz dicha compraventa que el arrendatario acredite ante el Notario otorgante que ha depositado a favor del arrendador el precio de compra convenido".

No se trata de apoderar al adquirente para que actúe en nombre y representación del vendedor sino que simplemente se configura contractualmente un mecanismo de acceso registral.

En el otorgamiento unilateral de la escritura, DYNACAST ESPAÑA S.A. no se atribuye la representación de la actora sino que simplemente se hace uso de la facultad de instrumentación unilateral convenida. En la escritura litigiosa en ningún momento se da a entender que el representante de DYNACAST ESPAÑA S.A. actúe también en nombre y representación de ZETMA.

El compareciente en la escritura D. Miguel Ángel Alcázar, actúa única y exclusivamente en nombre y representación de DYNACAST ESPAÑA S.A. y lo que hace con su otorgamiento es simplemente poner en marcha el mecanismo que las partes habían convenido contractualmente y ello puede ser así porque, como antes se ha dicho, en la opción de compra el consentimiento del vendedor ya se ha prestado en el momento de la concesión de la opción, sin necesidad de un nuevo consentimiento. Como antes se ha dicho es doctrina del TS la que señala que la opción de compra, supone una compraventa conclusa que no necesita actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio, bastando la expresión de voluntad del optante para que el contrato de compraventa quede firme, perfecto y en estado de ejecución, obligatorio para el cedente, sin necesidad de más actos. Por tanto la falta de asistencia de ZETMA CENTER S.L. al otorgamiento de la referida escritura en modo alguno puede ser considerado motivo de nulidad pues tal presencia no era ni contractual ni legalmente exigible.

Por ello es improcedente que se hable de actuación notablemente antijurídica por no existir un pacto expreso de representación o se argumente que no se concedió un poder de representación pues, reiterando lo dicho, en la escritura pública el representante de DYNACAST ESPAÑA S.A. actúa única y exclusivamente en nombre y representación de esta sociedad. No existe, pues infracción del artículo 145 del Reglamento Notarial .

Esta suficiencia y plena legalidad del otorgamiento unilateral de la escritura pública de compraventa, como título para permitir la inscripción registral, en base a lo pactado en la antedicha cláusula 23 , fue sancionada por el Registro de la Propiedad quien inscribió la referida escritura, teniendo en cuenta para la calificación e inscripción de dicha escritura, no lo que se manifiesta en la misma, sino el propio contrato de arrendamiento como se indica en la inscripción 7ª (certificado del Registro folio 205). Debiendo destacarse que el Registro inscribió la escritura habiendo tenido conocimiento previo de la oposición de ZETMA por resolución unilateral del contrato y así lo reconoce la propia actora en el apartado 9 del Acta Notarial de Manifestaciones de fecha 15 de junio de 2004 obrante al folio 775 de los autos elevados donde se afirma que el mismo día de la escritura presentó una instancia en el Registro a la que se acompañaba la misma carta de 10 de junio remitida a DYNACAST ESPAÑA S.A., en la que expresaba los motivos por lo que esta última no ostentaba derecho de opción de compra sobre la finca arrendada ni podía en consecuencia otorgar escritura pública de compraventa a su favor.

Así las cosas el Notario demandado venía obligado a autorizar dicha escritura de compraventa como se infiere del art. 2 de la Ley del Notariado y 145 del Reglamento Notarial, máxime cuando dicho notario se había obligado a autorizar aquella escritura a partir del momento en que admitió el antedicho requerimiento de envío de carta a la actora en el que se señalaba día y hora (11 de junio de 2004 a las 10 horas) para el otorgamiento de la escritura de compraventa en la propia notaria y ante el mismo notario autorizante del acta. En este sentido es de destacar el dictamen emitido por el notario de Barcelona, D. José Félix Belloch Julve obrante al folio 1224 y el informe de la Junta Directiva del Colegio Notarial de Barcelona obrante al folio 1207 en el que se constata que "el Notario ha actuado, según resulta de las propias alegaciones del recurrente y de la documental adjunta a su recurso, basándose en títulos legitimadores en el tráfico jurídico y en las apariencias que se deducían de los mismos, sin que la mera oposición verbal por el recurrente en sendas actas permita destruir por sí sola la eficacia legitimadora de las escrituras en que se basó la actuación notarial. De haberse actuado en sentido contrario, además de haber paralizado injustificadamente el tráfico jurídico, habría constituido una clara infracción del carácter obligatorio que tiene la prestación del ministerio notarial".

Por otra parte tampoco se aprecia infracción del artículo 175 del Reglamento Notarial porque se omitiera la nota prevista en el mismo ya que la misma puede sustituirse por cualquier otro medio siendo una garantía para el adquirente quien no solo no opuso objeción alguna al respecto, sino que declaró expresamente su voluntad de prescindir de la información registral, sin olvidar que el conocimiento de la situación exacta del Registro era evidente como se deduce del hecho de transcribir en la escritura de forma exhaustiva las cargas existentes sobre la finca en términos absolutamente coincidentes con los del Registro. Así se recoge también en el antedicho informe de la Junta Directiva del Colegio Notarial de Barcelona.

Finalmente es de señalar que el hecho de haberse declarado extrajudicialmente la resolución del arrendamiento después de ejercitada la opción de compra y por mucho que el Sr. Marfá manifestara este hecho al notario a efectos de impedir el otorgamiento de la escritura de compraventa (acta de manifestaciones de 11 de junio de 2004, folio 669) el notario no podía negarse a otorgarla, pues, como antes se ha dicho, la declaración extrajudicial de resolución contractual siempre es a reserva de que sean los Tribunales quienes sancionen su procedencia cuando es impugnada, determinando si la resolución ha sido bien hecha o ha de tenerse por indebidamente utilizada ( STS de 3 de marzo de 1992 y las citadas en el fundamento anterior) siendo los efectos de la declaración de resolución del contrato de arrendamiento ex nunc, como también se ha dicho, por lo que si la declaración unilateral es rechazada por la otra parte no es eficaz en tanto no sea sancionada judicialmente. Y ello hasta tal punto resulta necesaria la acción judicial para que pueda estimarse eficaz la resolución ante la oposición de la otra parte, es que ni siquiera el Juez puede por la vía de excepción estimar operativa la resolución contractual de un contrato bilateral ( STS de 15 de junio de 1993 ). No existía acción judicial de resolución contractual y menos sentencia que declarara la misma, por lo que el notario no podía negar su intervención,

En consecuencia no existiendo obstáculos para el otorgamiento de la escritura nº 2624 que permite la inscripción de dominio a favor de DYNACAST ESPAÑA S. A., tampoco existía inconveniente alguno, concurriendo los requisitos de legitimación y capacidad, para autorizar la escritura nº 2625 a favor de FORFIVE INTERNACIONAL S.A.

La alegación se desestima.

C) simulación en fraude de ley del depósito.

Es cierto que en el pacto 23 del contrato de arrendamiento se prevé que en caso de que el arrendador no concurra ante el notario designado para otorgar la escritura pública de compraventa, será suficiente para que sea plenamente eficaz dicha compraventa que el arrendatario acredite ante el notario otorgante que ha depositado a favor del arrendador el precio de compra convenido.

Pero no lo es menos que fue ratificado en el acto del juicio por quienes estuvieron presentes en el otorgamiento de la citada escrituras (el Notario Sr. Severiano , el representante de la demandada, los apoderados de BBVA y la representación de FORFIVE INTERNACIONAL S.A.) que todos los negocios jurídicos que se llevaron a cabo el 11 de junio de 2004 y, por tanto, también la escritura nº 2625, en la notaría del Sr. Severiano , se realizaron simultáneamente y en unidad de acto y que los cheques con los que FORFIVE INTERNACIONAL S.A. adquirió a DYNACAST ESPAÑA S. A. la nave litigiosa, parte de los cuales esta última sociedad dejó depositados en la notaria en concepto de precio de la compraventa, estuvieron en poder del notario desde el principio y en todo momento.

Ha quedado demostrado que las escrituras 2624 y 2625 así como las pólizas de crédito se suscribieron en unidad de acto, por lo que desde el primer momento el notario tuvo a su disposición los cheques objeto del depósito. Así, como bien dice la sentencia apelada, de la documentación remitida acordada como diligencias finales en los comentarios del proponente-sancionador de fecha 20 de mayo de 2004 (folio 4155) se dice por la entidad bancaria BBVA que para conceder a FORFIVE la póliza de crédito se inserte una cláusula adicional en la que "se indique el destino de los fondos que quedarán depositados en la notaria donde se vaya a efectuar la compraventa y documentando en la orden de depósito que únicamente serán disponibles para asumir el pago de la citada transacción, suscribiéndose en unidad de acto la presente póliza con los otros documentos vinculados a la operación, debiendo notificarse por la notaría a BBVA la disposición de los mismos por parte de ZETMA CENTER S. L. como perfeccionamiento de la compraventa con la inscripción de la misma en el registro a nuestro cliente".

Asimismo consta en el documento anexo a la póliza de crédito nº 10-150.016-1 otorgada en fecha 11 de junio de 2004 entre el BBVA y FORFIVE (folio 4069) en su pacto primero que el presente crédito se destinará exclusivamente a la adquisición por la sociedad acreditada a la compañía DYNACAST ESPAÑA S. A. de la finca sita en la calle Flassaders nº 22 de Santa Perpetua de la Mogoda ... Y que toda vez que la sociedad DYNACAST ESPAÑA S.A. es titular de un derecho de opción de compra sobre dicha finca conferido por el propietario actual de la misma, dicha opción será ejercitada previamente al otorgamiento de la correspondiente escritura de compraventa a favor de la acreditada, quedando en consecuencia el banco autorizado para efectuar con cargo a la cuenta de crédito los pagos que fueran necesarios para satisfacer el precio de dicha compraventa, procediendo la consignación notarial del importe a favor de la vendedora si ello fuera necesario para garantizar la plena eficacia de la compraventa, de lo que se deduce, como bien razona el juez a quo, que se conocía y se estaba conforme por parte del BBVA con la operación que se iba a realizar en 11 de junio de 2004, ratificándose así la existencia del depósito desde el primer momento y acreditada la unidad de acto de las escrituras 2624 y 2625 así como la póliza de crédito que BBVA concedió a la entidad FORFIVE INTERNACIONAL S.A.

Por último señalar que en la citada escritura 2625 se hace constar expresamente que el precio de la compraventa de DYNACAST ESPAÑA S.A. a FORFIVE fue satisfecho en el mismo acto mediante dos cheques bancarios, que quedan depositados en poder del notario, siendo uno por importe de 2.253.216,67 € que se entregan al Banco de Santander para cancelar la hipoteca que gravaba la nave y el otro por importe de 2.134.171,69 € que debía entregarse a ZETMA CENTER por el Notario junto a un tercer cheque por importe de 701.982,14 € en concepto de IVA y un cuarto cheque por importe de 188.629,50 € que es el beneficio neto directo para DYNACAST ESPAÑA S.A. de la compraventa efectuada por esta sociedad a FORFIVE. Pero es que además y como ya se ha dicho ha de tenerse en cuenta el documento anexo a la póliza de crédito nº 10-150.016-1 otorgada en fecha 11 de junio de 2004 entre el BBVA y FORFIVE (folio 4069) cuyo contenido ha sido antes transcrito y en el que se autorizaba al banco para efectuar con cargo a la cuenta de crédito los pagos que fueran necesarios para satisfacer el precio de dicha compraventa.

Reiterando lo dicho, es claro que se conocía y se estaba conforme por parte de BBVA con la operación que se iba a realizar en 11 de junio de 2004, ratificándose así la existencia del depósito desde el primer momento y acreditada la unidad de acto de las escrituras 2624 y 2625 así como la póliza de crédito que BBVA concedió a la entidad FORFIVE INTERNACIONAL S.A. Pero es que además es irrelevante y no constituye infracción legal alguna la entrega de los cheques antes o después o su firma minutos antes o después o que los cheques sean los mismos en ambas operaciones y procedan de la financiación entregada por el BBVA a FORFIVE, pues lo realmente importante y lo que configura el correcto tráfico jurídico de las operaciones realizadas es que se realizaron en unidad de acto, utilizándose medios de pago aptos y que se satisfacieron las correlativas obligaciones de entrega de la cosa y pago. Esta unidad de acto se constata no solo por lo ya dicho sino por el hecho de que la escritura de compraventa a favor de DYNACAST se otorgó a las 11,50 horas (expositivo sexto) y que tanto esta escritura como la otorgada a favor de FORFIVE, se enviaron al Registro a las 12,18 y 12,19 horas respectivamente, según resulta de los faxes al Registro protocolizados en ambas escrituras.

Resulta sorprendente que la recurrente vea oscuridades en una operación que años antes había realizado la propia actora pues como reconoce ésta en 1998 adquirió a DYNACAST S.A. la citada nave para después arrendarla con opción de compra y pese a que en ese caso los documentos no fueron suscritos en unidad de acto pues el 17 de diciembre de 1998 se otorgó la fianza (folio 148); el 22 de diciembre de 1998 se suscribió el contrato de arrendamiento con opción de compra elevado a público el siguiente día 30 (folio 153) y el 30 de diciembre de 1998 ZETMA CENTER S.L. compró la meritada nave (folio 177).

Asimismo aduce la recurrente para sostener que el depósito de los cheques a entregar por el notario a la actora no fue debidamente constituido por haberse protocolizado en la escritura 2624 una fotocopia de un cheque que no estaba firmado (concretamente el cheque bancario nº 4.581.217-4 de la serie ZX y cuyo importe ascendía a 701.982,14 €) pero de tal hecho dio cumplida respuesta el Sr. Notario en el juicio en cuanto a que se debió a un mero error de copias y en cualquier caso se trata de un detalle irrelevante en cuanto que dicho cheque fue entregado por el notario a ZETMA en 15 de junio de 2004, cobrado por ésta e ingresado en el Tesoro Público, como reconoció el Sr. Marfa, lo que evidencia que el cheque si estaba firmado al constituirse el depósito.

Por último no puede hablarse de una incorrecta actuación del notario en el seno de la escritura al constituir el depósito en la misma y no en acta aparte, lo que a juicio de la recurrente constituía una infracción del artículo 140 del Reglamento Notarial . A la actuación irreprochable del notario en este apartado se refiere la Junta Directiva del Colegio Notarial en su informe obrante al folio 1207 a la que ya se ha hecho referencia. Así tal organismo concluye que "por lo que toca a la infracción que se aduce del artículo 140 RN es resultado de una errónea comprensión del negocio que se documenta, que lleva aparejado, por sí, la realización del depósito efectuado y la de las demás actuaciones llevadas a efecto por el Notario. En consecuencia, no se trata de un depósito potestativo para el notario, sino de un depósito necesario en cuanto anudado de forma indisoluble al negocio jurídico que se formaliza, harto frecuente en la contratación.". En el presente caso no nos encontramos ante el depósito voluntario a que se refieren los artículos 216 y 217 del Reglamento Notarial sino de un depósito del precio de la compraventa necesario para que ésta sea plenamente eficaz conforme al antedicho pacto 23 del contrato de arrendamiento, anudado, por tanto, al negocio jurídico formalizado.

También la recurrente pone en duda la buena fe y veracidad en la prestación de la fe pública notarial porque la escritura de venta constata que se otorga a las 11,50 horas del día 11 de junio de 2004 y en cambio la inscripción registral dice que la misma fue presentada por telefax a las 9,19 horas del mismo día. Pues bien la mención a dicha hora, 9,19 horas, fue un error material cometido por el propio Registro que ya ha sido subsanado. Así se deduce de la certificación registral obrante al folio 1231 de los autos elevados donde aparece la inscripción 12 que rectificando la inscripción 7ª señala que la hora de presentación de la escritura no es a las 9,19 horas sino que son las 12,23 horas (folio 1242 vuelto).

Por último y dado que por la recurrente se articula la nulidad de la escritura de compraventa otorgada por DYNACAST ESPAÑA S.A. a FORFIVE INTERNACIONAL S.A. (escritura nº 2625) sobre la base de la nulidad de la escritura nº 2624, cuya validez ha quedado acreditada, la viabilidad de tal acción de nulidad queda totalmente rebatida, siendo consecuencia de ello, la total desestimación de la misma y de las reclamaciones de daños y perjuicios que se articulan en la demanda principal.

Finalmente ha de rechazarse la existencia de cualquier tipo de concierto a efectos simulatorios entre FORFIVE INTERNACIONAL S.A. y DYNACAST ESPAÑA S.A. pues correspondiendo a la actora la prueba de la simulación, la misma no la ha probado, constando, por el contrario acreditado en autos:

a) que ambas sociedades no tienen representantes, accionista ni actividades comunes;

b) que las negociaciones para la compraventa que se iniciaron en febrero de 2004 fueron muy largas, iniciándose con el Sr. Plácido , amigo personal del Sr. Romeo (anterior director general de DYNACAST), lo que fue ratificado en juicio por dicho Don. Romeo y el legal representante de FORFIVE, manifestando éste que conforme avanzaban las negociaciones se vio claro el compromiso de adquisición, tomándose la decisión de efectuar la compraventa, manifestando también que ninguna vinculación de apoderados o directivos existe entre ambas sociedades; sin que tampoco se haya acreditado que la operación traía causa de las Diligencias Preliminares presentadas por la actora recurrente, ni que FORFIVE no fuera tercero de buena fe, adquiriendo ésta la nave litigiosa, tras el otorgamiento de la escritura 2624, mediante la escritura 2625. Por otra parte no se ha acreditado que la citada FORFIVE careciera de fondos suficientes para financiar la operación, pues como admitió el propio perito de la actora Sr. Leopoldo la operación pudo financiarse mediante recursos propios y financiación externa como fue el préstamo de 2.500.000 € concedido por el BBVA a que antes se ha hecho referencia. El pago resulta indiscutible a la vista de los cheques bancarios protocolizados en la escritura 2625 y por el certificado del BBVA de que los cheques por importe de 2.500.000 € objeto del préstamo fueron cargados en la cuenta de dicha demandada (folio 1372) y

c) que FORFIVE sea una sociedad pantalla creada al efecto para la operación, como lo demuestra su fecha de constitución, 13 de mayo de 1994 (folio 1403) y el hecho de que antes del otorgamiento de la escritura de compraventa ya era propietaria de varias naves a su nombre arrendadas también a terceros. En este sentido declaró Don. Plácido que la operación llevada a cabo con DYNACAST ESPAÑA S.A. fue una más de las que llevaba a cabo normalmente FORFIVE.

SEXTO.- Pero es que además consta en autos un hecho que priva de legitimación a la actora para impugnar las meritadas escrituras, cual es el cobro del precio.

En efecto consta acreditado en autos que el día 15 de junio de 2004 compareció ante el notario el Sr. Marfá en representación de la actora a fin de que se le entregasen los cheques depositados por DYNACAST ESPAÑA S. A. a favor de ZETMA CENTER, aceptando y haciendo suyo el precio de la compraventa que se había consignado, así como del IVA de la operación, sin que en dicho acto, ni antes ni después, hiciera mención alguna que la recepción de la aquella cantidad se hacía por concepto distinto al pago del precio.

A tal fin se redactó por el notario la correspondiente diligencia (folio 1186 vuelto) en la escritura 2624 que firmó personalmente el Sr. Marfa como administrador de ZETMA CENTER S.L. donde se requiere al notario para que le haga entrega del depósito instado por DYNACAST ESPAÑA S.A. en escritura de compraventa autorizada por el notario en 11 de junio de 2004, nº 2624 de su protocolo, mediante la entrega de dos cheques, uno por importe de 2.134.171,69 € correspondiente a la diferencia de precio de compra y las cantidades satisfechas al B.S.C.H. para la cancelación de la hipoteca que gravaba la finca y otro de 701.982,14 € correspondientes al IVA del total precio, entregando en ese momento el compareciente factura de la compraventa y una fianza, incorporándose testimonio de ambos documentos.

El cobro del precio de la compraventa supone un acto propio de confirmación de la venta que ahora la recurrente no puede desconocer.

Posteriormente se descubrió la actitud engañosa del Sr. Marfa al proceder a retirar el precio y así se tuvo conocimiento del Acta de Manifestaciones otorgada en la misma fecha ante el notario Sr. Córdoba (folio 775) en la que el Sr. Marfa manifiesta en el apartado 15 que "finalmente esta parte manifiesta que es su intención de proceder a retirar el importe a que se refiere la escritura unilateral de compraventa, depositado a su favor en la notaría, puntualizando que no lo recibe como precio de la compraventa (compraventa que no reconoce) sino a cuenta de las responsabilidades que se van a exigir a DYNACAST ESPAÑA S.A. a causa de los gravísimos daños y perjuicios que su comportamiento absolutamente malicioso, abusivo y fraudulento ha ocasionado a ZETMA CENTER S.L.".

Se realizó, por tanto, por la actora un acto oculto y reservado del que no tenía conocimiento ni el notario demandado ni la depositante del dinero DYNACAST ESPAÑA S.A. pues de haberlo tenido es claro que no se habría entregado el dinero. Se realizó por tanto por la actora un acto jurídico propio, el cobro del precio, que creó y generó una confianza y que ahora no puede desnaturalizarse por aquella reserva mental. La conducta de la actora a través de su representante ante el citado Notario Sr. Córdoba se encuadra dentro de la mala fe por lo que no puede beneficiarle. En este sentido son de citar la STS de 11 de mayo de 1988 "La exigencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos que el artículo 7.1 del Código Civil consagra, conlleva, como ya proclamaron las sentencias de esta Sala de 8 de julio de 1981 , 21 de mayo de 1982 y 21 de septiembre de 1987 , que la conducta del que dichos derechos ejercita se ajuste a normas éticas, contradiciéndose, entre otros supuestos, dicho principio cuando se va contra la resultancia de los actos propios, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionalmente de su dudosa significación o crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella, en definitiva, conforme a lo que por un autorizado sector de la doctrina científica se concreta, la buena fe en sentido objetivo consiste en que la conducta de uno con respecto al otro, con el que se halle en relación, se acomode a los imperativos éticos que la conciencia social exija".Y la de 19 de junio de 2003 "La regla jurídica según la cual no puede venirse contra los propios actos, negando todo efecto jurídico a la conducta contraria, se asienta en la buena fe o, dicho de otra manera, en la protección a la confianza que el acto o conducta de una persona suscita objetivamente en otra u en otras. El módulo regulador es la objetividad, o sea, el entendimiento o significado que de acuerdo con los criterios generales del obrar en el tráfico jurídico ha de dársele a tal acto o conducta. El centro de gravedad de la regla no reside en la voluntad de su autor, sino en la confianza generada en terceros, ni se trata en tal regla de ver una manifestación del valor de una declaración de voluntad negocial manifestada por hechos o actos concluyentes. No es la regla una derivación de la doctrina del negocio jurídico, sino que tiene una sustantividad propia, asentada en el principio de buena fe".

La irregularidad del acta autorizada por el notario Sr. Córdoba dio lugar a una Resolución de la Junta Directiva del Colegio Notarial de Catalunya de 10 de noviembre de 2004 , cuya copia consta al folio 1203 de los autos elevados y que concluyó que la actuación del Sr. Córdoba podía incidió en la conducta tipificada en el art. 43.2 a, c de la Ley 14/2000 de 14 de diciembre , que enumera las infracciones disciplinarias muy graves, sancionables según el artículo 43.dos.4 con multa, traslación forzosa, suspensión de funciones y separación del servicio.

La alegación se desestima.

SÉPTIMO Y ÚLTIMO.- Por todo lo expuesto y sin necesidad de añadir nada más a la exhaustiva fundamentación de la resolución apelada para evitar inútiles reiteraciones, procede desestimar el recurso y ratificar la sentencia apelada, lo que, a su vez conlleva la expresa imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por representación de ZETMA CENTER S.L. contra la Sentencia de fecha 29 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 27 de Barcelona , en los autos de Juicio Ordinario número 615/2005, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.