Sentencia Civil Nº 707/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1019/2010 de 01 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 1019/2010

JUICIO VERBAL NÚM. 85/2007

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 6 GAVA

S E N T E N C I A Núm. 707/2011

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a uno de diciembre de dos mil once

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal, número 85/2007 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gavà a instancias de Dª. Lidia , contra D. Carlos Ramón ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de mayo de 2010, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de Dña. Lidia contra D. Carlos Ramón . DECLARO:

-La guarda y custodia de los hijos comunes Laura y Javier se atribuye a su madre Dña. Lidia . compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre el menor, si bien las facultades inherentes a la citada institución serán ejercidas de ordinario por Dña. Lidia .

CONDENO a D. Carlos Ramón al pago en concepto de alimentos de la cantidad de 500 € a su hijos menores de edad Laura y Javier, pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la receptora designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos a primeros de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios que tengan su origen en el hijo común, habrán de ser abonados de la siguiente forma:

-los que tengan origen médico o farmacéutico, y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, autorizados judicialmente, se abonarán por mitad,

-los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización si es que el gasto llega a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo.

No procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Dña. Lidia designará el número de la cuenta bancaria en que se habrá de ingresar la cuantía señalada."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado al Ministerio Fiscal que presentó escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra el pronunciamiento de la sentencia que fija la suma de 500 euros mensuales en concepto de alimentos para los dos hijos comunes a cargo del padre se alza la actora alegando que por la Juez a quo no se ha tomado en consideración la disposición del artículo 770,3 de la LEC . Consta que el demandado tras efectuarse múltiples averiguaciones de domicilio que resultaron negativas fue emplazado por edictos y declarado en rebeldía.

En la demanda se alega que los menores tienen unos gastos de canguro de 600 euros y en base a dicha afirmación se reclama dicho importe en concepto de alimentos. Se ignora cual es la situación o capacidad económica del demandado respecto a la cual nada se dice en la demanda. La actora tiene unos ingresos de unos 900 euros por catorce pagas. No se acreditan los gastos de los hijos. El artículo 770 3º de la LEC establece que "deberán concurrir las partes, por sí mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial". En primer lugar, el precepto exige que la incomparecencia lo sea sin causa justificada, dejando a criterio del Tribunal que debe entenderse por causa justificada. En el presente caso cabe recordar que el emplazamiento se ha hecho por edictos. En segundo lugar, cabe señalar, que se trata de una facultad potestativa del Juez, que atendidas las circunstancias, puede considerar admitidos los hechos alegados, si la parte a quien perjudican no comparecen personalmente al acto del juicio, pero que no debe operar de forma automática, pues dicho precepto debe ponerse necesariamente en relación con las normas que sobre la carga de la prueba contiene el artículo 217 de la LEC y con la normativa contenida en todo el título I del Libro IV, que tiende a que las resoluciones judiciales dictadas en estos procesos, se adecuen a la realidad más próxima que trata de regular, de manera que si el resultado de las pruebas que se hayan aportado, por una u otra parte, es contrario a la relación de hechos contenidos en la demanda o en la contestación de la parte que sí ha comparecido, debe primar lo primero frente a lo segundo.

En el caso de autos, como hemos visto la demanda no contiene afirmación ni alegación relativa a la capacidad económica del padre ni se han acreditado gastos de los menores que justifiquen una pensión como la solicitada. El padre no ha comparecido pero el apercibimiento a que se refiere el artículo 770,3 de la LEC no se ha hecho personalmente, por lo que no procede la aplicación automática de las consecuencias previstas en el referido precepto. La sentencia se limita a fijar una cantidad estimada - 500 euros para los dos menores - que con carácter general se estima suficiente para cubrir las necesidades ordinarias de dos hijos menores que se encuentran bajo la guarda y el cuidado de uno de los progenitores que cuenta con ingresos propios en la suma de 900 euros por catorce mensualidades. En consecuencia no habiéndose infringido el precepto invocado y entendiendo ajustada la cantidad establecida en la sentencia procede su confirmación con desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Se impugna asimismo el pronunciamiento que no impone las costas a la parte demandada. Entiende el apelante que el caso no presentaba ni dudas de hecho ni dudas de derecho y que en consecuencia procedía la imposición de las costas al demandado no comparecido. No puede compartirse la tesis de la demandante. La sentencia ha sido estimatoria pero solo en parte en cuanto no ha atendido en su totalidad la petición de alimentos. Pero aun cuando hubiera sido estimatoria cabe aplicar lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC y si bien en el supuesto contemplado no pueden estimarse dudas de hecho sobre la situación o capacidad económica del demandado, en tanto dichas dudas son propiciadas por el propio accionado al no comparecer en el procedimiento, si se entiende que concurren dudas de hecho respecto a las concretas necesidades alimenticias de los hijos que no han quedado suficientemente determinadas, por lo que en aplicación de dicho precepto tampoco procedería la imposición de costas.

TERCERO.- En cuanto a las costas de esta alzada tampoco procede su imposición pese a la desestimación del recurso por el mismo motivo. Siguen concurriendo dudas de hecho sobre uno de los parámetros que deben valorarse para determinar la pensión de alimentos de los hijos que constituye uno de los pronunciamientos recurridos todo ello en aplicación de lo que dispone el artículo 394 de la LEC al que se remite el artículo 398 del mismo cuerpo legal .

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Lidia , contra la sentencia dictada en fecha 12 de mayo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gavà en autos de Juicio Verbal nº 85/2007, de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser formulado/s en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.