Sentencia Civil Nº 707/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 507/2011 de 19 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

VALENCIA

ROLLO 507/11

SENTENCIA Nº 707/11

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

Dª Mª Pilar Manzana Laguarda

Dª Ana Delia Muñoz Jiménez

En Valencia a diecinueve de octubre de dos mil once.

Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de MEDIDAS HIJO EXTRAMATRIMONIAL nº 555/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia PATERNA-6, entre partes, de una como demandante-apelante Dª Patricia representada por el Procurador D. Andrés Moya Valdemoro y defendida por el Letrado D. Francisco Ramírez Segrelles, y de otra como demandado-impugnante D. Florencio , representado por la Procuradora Dª María José Juan Baixauli y defendido por la Letrada aDª María Isabel Pla Tormo. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL (10-1660555).

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Manzana Laguarda.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia PATERNA-6, en fecha 22-12-2010, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "DEBO ACORDAR LAS SIGUIENTES MEDIDAS, respecto de la hija menor de edad Edurne , habida de la unión entre Dª Patricia y D. Florencio : Atribución de la patria potestad sobre la niña Edurne a favor de ambos progenitores, Dª Patricia y D. Florencio . 1. Atribución de la patria potestad sobre la niña Edurne a favor de la madre, Dª Patricia . 2. Establecimiento del siguiente régimen de visita, estancia y comunicación de la menor Edurne con su progenitor no custodio, D. Florencio . 3. Durante el primer mes, a contar desde la notificación de la presente sentencia a las partes, el progenitor no custodio disfrutará de la compañía de la menor los fines de semana alternos, de viernes a domingo, con recogida a la salida de la guardería el viernes, reintegrando a la menor en el domicilio de la madre el viernes a las 20 horas, ya bañada y cenada, dada su corta edad. El sábado recogerá a la menor en el domicilio de la madre a las 11 horas y la reintegrará a las 20 horas en el mismo domicilio, ya bañada y cenada. El domingo el progenitor recogerá a la menor en el domicilio de la madre a las 11 horas y la reintegrará a las 20 horas en el mismo domicilio, ya bañada y cenada. El punto de recogida será el que fijen de común acuerdo los progenitores y a falta de acuerdo, el domicilio de la madre. Transcurrido dicho mes, en el segundo mes el progenitor no custodio disfrutará de la compañía de la menor los fines de semana alternos, de viernes a domingo, con recogida a la salida de la guardería el viernes, reintegrando a la menor en el domicilio de la madre el viernes a las 20 horas, ya bañada y cenada, dada su corta edad. El sábado recogerá a la menor en el domicilio de la madre a las 11 horas y la reintegrará a las 20 horas en el mismo domicilio, ya bañada y cenada, el domingo. Disfrutando por lo tanto de un día de pernocta en compañía del progenitor no custodio. El punto de recogida será el que fijen de común acuerdo los progenitores y a falta de acuerdo, el domicilio de la madre. Transcurrido dicho mes, en el tercer mes el progenitor no custodio disfrutará de la compañía de la menor los fines de semana alternos de viernes a domingo, con recogida a la salida de la guardería el viernes, reintegrando a la menor en el domicilio de la madre el domingo a las 20 horas, ya bañada y cenada, dada su corta edad. El punto de recogida será el que fijen de común acuerdo los progenitores y a falta de acuerdo, el domicilio de la madre. El régimen de fines de semana alternos, de viernes desde la salida de la guardería, hasta el domingo a las 20 horas, se mantendrá cuando la menor finalice la etapa de la guardería y pase a estar escolarizada en un centro educativo. El punto de recogida será el que fijen de común acuerdo los progenitores y a falta de acuerdo, el domicilio de la madre. En las vacaciones de verano, conforme al calendario de la guardería de Edurne o conforme al calendario escolar con posterioridad si así fuese el caso, le corresponden al padre dos quincenas alternas de los meses de julio y agosto, siendo la elección de las primeras y de los años impares de la madre y la de los pares del padre. Si el curso escolar finalizare en junio, el resto de días hasta la aplicación del régimen de julio se repartirá a partes iguales entre ambos progenitores; y en el caso de que tal número resultare impar, Edurne pasará el día restante en compañía de su padre, salvo acuerdo en contrario de ambos progenitores. El punto de recogida será el que fijen de común acuerdo los progenitores, y a falta de acuerdo, será el domicilio de la madre. La opción por el periodo vacacional tendrá que ser comunicada con un mínimo de dos meses de antelación. El horario de recogida será por la mañana recogida a las 11 y restitución una vez finalice el periodo de disfrute a las 20 horas, estando Edurne bañada y cenada, dada su corta edad. En Navidad y siempre conforme a calendario escolar, las vacaciones se dividirían en dos períodos: desde el primer día de vacaciones escolares hasta el 31 de diciembre, y desde el 1 de Enero hasta el día anterior al reingreso a la actividad escolar. En este caso la elección corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los años impares, siendo el punto de recogida el que fijen de común acuerdo los progenitores, y a falta de acuerdo será el domicilio de la madre. La opción por el periodo vacacional tendrá que ser comunicada con un mínimo de un mes de antelación. El horario de recogida será por la mañana recogida a las 11 y restitución una vez finalice el periodo de disfrute a las 20 horas, estando Edurne bañada y cenada, dada su corta edad. En vacaciones de Pascua o periodo asimilable y según el calendario escolar, todo el periodo desde que finalice el periodo lectivo y hasta el Lunes de Pascua, corresponderá cada progenitor según que el año sea par o impar, teniendo en cuenta el criterio antes señalado. El horario de recogida será por la mañana recogida a las 11 y restitución una vez finalice el periodo de disfrute a las 20 horas, estando Edurne bañada y cenada, dada su corta edad, siendo el punto de recogida el que fijen de común acuerdo los progenitores, y a falta de acuerdo, será el domicilio de la madre. Igualmente el padre podrá en todo momento comunicar con su hija, tanto por vía telefónica como por cualquier otro medio, de acuerdo con las buenas prácticas. D. Florencio abonará en concepto de alimentos la cantidad de trescientos euros mensuales (300 €), pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe Dª Patricia . Dicha cuantía se actualizará anualmente, de conformidad con el Indice de Precios al Consumo. Los gastos extraordinarios serán abonados en la proporción del 50% la Sra. Patricia y el 50% el Sr. Edurne , siempre que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente. Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquel que determine su realización si el gasto llegará a producirse. Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo. 5. Ni el padre ni la madre podrán sacar a la menor del territorio nacional sin el consentimiento del otro progenitor, a falta de consentimiento entre los progenitores, será preciso contar con la autorización judicial. No procede hacer especial pronunciamiento en costas, de tal forma que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y por mitad las comunes. Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a autos y contra la que cabe recurso de Apelación en término de CINCO DIAS, a interponer ante mismo Juzgado y para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, lo pronuncio, mando y firmo. Asimismo, es requisito para recurrir, la constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder judicial 1/2009, de 3 de noviembre , que le será devuelto en caso de que el recurso sea estimado. Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de Dª Patricia se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente e impugnante se coincide en recurrir el pronunciamiento alimenticio fijado en sentencia en 300 euros a favor de Edurne , hija de los recurrentes nacida el 20 de agosto de 2008.

Para su fijación deben tenerse también presentes dos principios, el primero que el deber de dar alimentos a los hijos, como elemental deber derivado de la patria potestad no puede quedar al albur de las concretas y diarias vicisitudes laborales y económicas por las que atraviesan los progenitores en una determinada coyuntura, pues el derecho de los hijos a recibir unos alimentos dignos, y la conveniencia de dar fijeza a la pensión alimenticia establecida -sin que proceda modificar su cuantía cada dos por tres- impone que para su fijación se esté a la capacidad general de los padres, en concreto del obligado a su pago, y a sus posibilidades objetivas de obtener ingresos. Y el segundo, que para la fijación de la deuda alimenticia debe tomarse como parámetro el deber máximo de diligencia que en orden a satisfacer las necesidades de los hijos tienen los padres, quienes han de hacer todo lo que tengan en su mano para conseguirlo.

En el presente caso el progenitor obligado a su pago es médico en el sistema nacional de salud. Ha pasado de unos ingresos de alrededor de 75.000 euros anuales en el año 2008 ( folio 12) a cobrar unos 40.000, siendo sus trabajos eventuales, y se encuentra en desempleo obteniendo unos ingresos de 1064,94 euros mensuales. Pero no obstante ello, no se puede desconocer que su vuelta a Sevilla y por tanto la Comunidad en la que obtuvo aquellos ingresos hace razonablemente pensar que tiene actualmente suficiente capacidad económica como para soportar la pensión establecida y que es de esperar que la situación actual obedezca a una coyuntura dada la necesidad de médicos existente en la actualidad.

Por otro lado, a la menor no se le conocen necesidades superiores a las propias de su edad a no ser la guardería a la que asiste por importe de 256 euros, que frente a lo alegado por la madre no se trata de un gasto extraordinario sino comprendido en la pensión ordinaria habida cuenta de su carácter periódico. Otra cosa distinta es que las partes convengan de mutuo acuerdo abonar su importe por mitad o solo uno de ellos, en tanto siga en esa situación que es previsible dejará de existir el próximo curso.

En consecuencia, procede la desestimación de ambos recursos por considerarse la cuantía fijada en sentencia proporcional en los términos exigidos por el art. 146 del C.Civil .

TERCERO.- La desestimación del recurso así como de la impugnación debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente e impugnante habida cuenta de la desestimación de su respectivo recurso e impugnación, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Patricia , así como la impugnación sostenida por la representación procesal de D. Florencio

Segundo.- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.