Sentencia Civil Nº 707/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 555/2011 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Rollo nº 000555/2011

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 707

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a veintiuno de diciembre de dos mil once.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal - 001476/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE LLIRIA, entre partes; de una como demandantes - apelante/s Justino , Severino , Pablo Jesús y Víctor , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. Víctor , y representado por el/la Procurador/a D/Dª RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT, y de otra como demandado - apelado/s Luis Carlos y Beatriz , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. VICENTE MAZ NOGUERA y representado por el/la Procurador/a D/Dª JOSE VICENTE FERRER FERRER.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE LLIRIA, con fecha 21 de junio de 2011, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el Procurador Sr. Navarro Tomas en representación de D. Justino y otros tres absolviendo a D. Luis Carlos y a Dª Beatriz de las peticiones formuladas en su contra con imposición de las costas procesales de esta instancia a la parte demandante".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 30 de noviembre de 2011 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores hermanos Justino Pablo Jesús Víctor Severino dedujeron en la instancia demanda mediante la que ejercitaban acción negatoria de servidumbre, solicitando la declaración judicial de que la finca de su propiedad no estaba gravada con servidumbre alguna de paso ni de desagüe a favor de la finca de los demandados, y por ello carecían de derecho a mantener abierta la puerta que existía en el muro de los demandados, ni ningún tipo de hueco u orifico que sirviese para el desagüe, condenándoles al cierre y tapiado de la puerta, de los orificios que existen a ras del suelo y en la pared propia de los demandados, y de los conductos que sobrevolando la finca sirven también de desagüe de aguas pluviales.

Estas pretensiones son rechazadas por el juzgador de primer grado de la jurisdicción, que considera prescrita la acción negatoria de servidumbre al existir desde el año 1979, una puerta similar a la puerta cuyo cierre ahora se pretende y también los mismos desagües. Frente a ella recurren los demandantes que alegan la imposibilidad de adquirir por prescripción la servidumbre de paso por ser discontinua y aparente, existiendo tan solo un acto de tolerancia por parte del su padre hacia el anterior propietario, faltando título; añadiendo respecto a la servidumbre de desagüe que al estar abiertos los agujeros y situados sobre la propia pared de los demandados es negativa, por lo que si bien sí se puede adquirir por prescripción, esta debe comenzar a correr cuando se lleva a cabo el primer acto obstativo hacia la misma, que se produce en la demanda.

La parte demandada se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.- Inadmisión del recurso . Se alega por la parte demandada apelada la inadmisión del recurso al no haber procedido la parte demandante apelante a la consignación del depósito para recurrir exigido el apartado 7º de la Disposición Adicional 15ª introducida por la LO 1/2009 . En el presente caso lo acontecido es lo siguiente:

La sentencia de primera instancia que desestimó la demanda se notificó a la parte demandante en fecha 4-4-2011 . En ella tan solo se indicaba que cabía interponer recurso de apelación que debía prepararse en el plazo de cinco días.

El escrito de preparación del recurso se presenta en fecha 5-4-2011, sin que se acompañe constitución de depósito alguno ni se mencione nada al respecto.

En fecha 6-4-2011 se dicta Diligencia de Ordenación que tiene por presentado el escrito y el resguardo de ingreso acreditativo del depósito regulado en la D.A. 15ª y emplaza para interposición en el plazo de 20 días.

En fecha 10-5-2011 se interpone el recuso sin acompañar resguardo del pago del depósito ni hacer mención alguna al mismo.

En fecha 11-5-2011 se dicta Providencia que dice que al no haberse presentado el escrito de interposición se declara desierto el recurso y firme la sentencia.

En fecha 16-5-2011 se dicta Providencia en la que se dice que al haberse apreciado la posible nulidad de actuaciones, en concreto respecto a la Providencia de fecha 11-5-2011, ya que obraba correctamente presentado el escrito de interposición se daba plazo de cinco días para alegaciones obre nulidad.

En fecha 20-5-2011 la parte apelante presenta escrito aceptando la nulidad, y en fecha 25-5- 2011 la parte apelada presenta escrito oponiéndose a la nulidad y alegando que el recurso estaba incorrectamente interpuesto al no haberse satisfecho el depósito necesario para recurrir exigido en la Disposición Adicional 15º.

En fecha 31-5-2011, se dicta Auto que declara la nulidad de la Providencia de fecha 11-5- 2011 y repone las actuaciones al estado anterior.

9 En fecha 31-5-2011 se cita Diligencia de Ordenación que tiene por interpuesto el recurso de apelación y da traslado la parte contraria por 20 días para oponerse.

Consta en Autos escrito de fecha 13-5-2011 presentado en fecha 17-5-2011 en que la parte apelante adjunta resguardo de depósito judicial emitido en fecha 13-5-2011 pero pagado en fecha 17-5-2011.

En fecha 7-6-2011 se dicta Diligencia de Ordenación que tiene por presentado el escrito de la parte apelante y por cumplido el trámite del depósito.

En este contexto la parte apelada considera que la DA 15 ª LOPJ debe interpretarse en el sentido de que el depósito para recurrir debe hacerse dentro del término establecido para la preparación del recurso, no siendo subsanable su falta de realización si no se ha verificado dentro del término para preparar el recurso, por lo que habiéndose constituido fuera de dicho plazo el recurso debe ser inadmitido.

Respeto a esta cuestión debe citarse la reciente resolución del TS Sala 1ª, S 27-6-2011, nº 512/2011, rec. 1319/2010 , Pte: Xiol Ríos, Juan Antonio (EDJ 2011/146901) al decir en su Fundamento de Derecho Tercero:

"TERCERO.- Subsanación de la omisión de la constitución del depósito para recurrir previsto en la DA 15.ª LOPJ .

A) La DA 15.ª LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , establece, en lo que interesa para esta sentencia:

«Depósito para recurrir. (...)

»3. Todo el que pretenda interponer recurso contra sentencias o autos que pongan fin al proceso o impidan su continuación, consignará como depósito : (...)

»b) 50 euros, si se trata de recurso de apelación o de rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde. (...).

»6. Al notificarse la resolución a las partes, se indicará la necesidad de constitución de depósito para recurrir, así como la forma de efectuarlo. La admisión del recurso precisará que, al interponerse el mismo si se trata de resoluciones interlocutorias, a la presentación del recurso de queja, al presentar la demanda de rescisión de sentencia firme en la rebeldía y revisión, o al anunciarse o prepararse el mismo en los demás casos, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la "Cuenta de Depósitos y Consignaciones" abierta a nombre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad objeto de depósito , lo que deberá ser acreditado. El Secretario verificará la constitución del depósito y dejará constancia de ello en los autos.

»7. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito , se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa. De no efectuarlo, se dictará auto que ponga fin al trámite del recurso, o que inadmita la demanda, quedando firme la resolución impugnada».

B) La cuestión planteada en el recurso es el alcance que debe darse al trámite de subsanación que se establece en la DA 15.ª, 7 LOPJ , en concreto si es posible la subsanación de la falta de constitución del depósito , lo que acontece cuando no se ha verificado el ingreso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del órgano judicial dentro del plazo establecido -en este caso- para la preparación

del recurso de apelación.

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión al resolver los recursos de queja planteados contra la denegación de la preparación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en los que se planteaba la interpretación de la DA 15.ª, 7 LOPJ ( AATS de 2 de noviembre de 2010, RQ núm. 230/2010 , 30 de noviembre de 2010, RQ núm. 297/2010 , 9 de diciembre de 2010, RQ núm. 381/2010 ).

Según se declaró en estas resoluciones, para la interpretación del término «omisión», al que se refiere la DA 15.ª, 7 LOPJ como uno de los supuestos en los que procede la subsanación de la actuación irregular de la parte que pretende recurrir, pueden adoptarse dos posiciones: (i) una, amplia, favorable a la posible subsanación según la cual el término «omisión» comprende la posibilidad de subsanación por no haberse efectuado el depósito o por haberse efectuado fuera del plazo legalmente establecido para ello, o bien (ii) una postura restrictiva según la cual la «omisión» a la que se refiere la norma parte del presupuesto de que el depósito debe estar constituido dentro del término para recurrir y la «omisión» -al igual que el «defecto» o el «error» que también se mencionan en la norma- se refiere a la sola acreditación documental de la constitución del depósito .

Esta Sala, desde una interpretación literal de la norma, ha declarado que la amplitud de las expresiones utilizadas - «defecto, omisión o error»- lleva a concluir que es posible la subsanación no solo en los supuestos en los que no se haya aportado el justificante que acredite o justifique la constitución del depósito verificado en plazo, sino también en los supuestos en los que no se haya efectuado aún

la constitución del depósito o se hubiera realizado fuera del plazo legalmente establecido para ello.

Este criterio respeta el equilibrio que debe existir entre la exigencia de cumplimiento de los requisitos formales y el derecho de acceso a los recursos, cuya finalidad es impedir que el derecho de tutela efectiva puede verse conculcado por una interpretación basada en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que la causa legal aplicada preserva y los intereses que se sacrifican ( SSTC 27/2003, de 10 de febrero , 112/2004, de 12 de julio , 44/2005, de 28 de febrero , y 323/2005, de 12 de diciembre ), y se ajusta a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que obliga, desde la aplicación de criterios de proporcionalidad ( SSTEDH de 21 de septiembre de 1994, asunto Fayed contra el Reino Unido , de 4 de diciembre de 1995, asunto Bellet contra Francia , de 16 de noviembre de 2006, asunto Hajiyev contra Azerbaiján , 13 de marzo de 2007, asunto Laskowska contra Polonia ), a evitar que la aplicación por los tribunales de las formalidades para interponer un recurso pueda vulnerar el derecho de acceso a un tribunal, cuando la interpretación de la legalidad ordinaria es demasiado formalista y pueda llegar a impedir, de hecho, el examen del fondo del recurso formulado por el interesado ( STEDH de 13 de octubre de 2009, asunto Ferré Gisbert contra España )."

Conforme a este criterio no cabe duda alguna, que la sentencia debió advertir a las partes la necesidad de efectuar el depósito necesario para recurrir, lo que no consta que se hiciese, también es cierto que cuando inicialmente la parte prepara el recurso no lo había constituido, como tampoco lo había hecho cuando en fecha 10-5-2011 lo interpone.

Tampoco la declaración en fecha 31-5-2011 de la nulidad de la Providencia de fecha fecha 11-5-2011 ordenando reponer las actuaciones al estado anterior, puede producir el efecto de incrementar los plazos para interponer el recurso, toda vez que tras esta nulidad lo que el Juzgado hace es admitir que el escrito estaba en plazo y darle validez en la siguiente Diligencia de Ordenación que dicta en fecha 31-5-2011.

Ahora bien, aparte del primer error del Juzgado, resulta que existen otros, ya que cuando la parte preparó el recurso, sin aportar la constitución del depósito, el juzgado debió advertirle de dicho defecto y darle los dos días legalmente previstos para subsanarlo, lo que no hizo . Además incluso aumenta el error cuando entiende que sí se había efectuado. Se trata de errores que no tienen por qué perjudicar a las partes, por lo que en virtud de los principios de la resolución citada y sobre todo del derecho a la tutela efectiva, y del principio de subsanación de los defectos procesales con carácter general ( arts. 11.3 y 243 de la LOPJ ) y del de conservación de los actos procesales debemos entender que el defecto era subsanable, y que se subsanó siendo el recuso admisible.

Puede añadirse para reforzar la decisión que adoptamos, el criterio que sostiene la STS, Civil sección 1 del 29 de Septiembre del 2010 ( ROJ: STS 4719/2010) Recurso: 337/2006 | Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS), que aunque se refiere en la subsanación de un defecto distinto (traslado de copias) considera que la decisión que se pueda adoptar respecto a los efectos de dicha falta de aportación debe ponderarse con la actuación del Juzgado que no advierte del defecto y así sienta como criterio el siguiente.

"Siguiendo la doctrina expuesta han de ponderarse las circunstancias concurrentes en el recurso, para decidir si la falta de observancia del requisito acarrea, en este caso, la grave sanción que impone el artículo 277 LEC .

Resulta relevante el hecho de que por el Juzgado de Primera Instancia no se advirtiera de forma inmediata la existencia de una irregularidad subsanable, con lo que se privó a la parte de la oportunidad de intentar la subsanación en los dos días hábiles que restaban para la finalización del plazo para presentar el recurso . No tomándolo en consideración se ha hecho recaer sobre una parte las consecuencias de la actuación del Juzgado, cuando lo exigible desde la perspectiva del artículo 24.1 CE habría sido que se pusiera en conocimiento de aquellos de forma inmediata la omisión padecida. La ponderación de la trascendencia de la irregularidad para las garantías procesales de las demás partes del proceso ( SSTC 41/1992, de 30 de marzo , 64/1992, de 29 de abril , 331/1994, de 30 de junio ) permite, por otra parte, concluir que éstas no se han visto afectadas puesto que el Juzgado dio traslado de las copias del escrito de preparación. "

Y de acuerdo con esta sentencia y criterio, resulta que en nuestro caso la sentencia se notifica el día 4-4-2011, por lo que el plazo para preparar terminaba en fecha 11-4-2011, cuando la parte presenta el escrito el día 5-4-2011 todavía le quedan días suficientes para que el Juzgado advirtiese el error y le indicase la posibilidad de subsanar.

TERCERO.- La distinción de las servidumbres en continuas y discontinuas, afecta fundamentalmente a los modos de adquisición y de extinción de las servidumbres. Viene regulada en el artículo 532 del C/C , en el que al considerar continuas aquellas servidumbres cuyo uso "eso puede ser" incesante, en realidad exige que entre los fundos dominante y sirviente exista un estado de derecho, de tal naturaleza y permanencia, que hará posible al titular la utilización de la servidumbre en cualquier momento, pero sin que sea necesario para ejercitar el derecho, ya constituido, el "hecho del hombre". Por eso, puede haber continuidad en el medio instrumental (por ejemplo, una puerta o un camino para pasar), pero la servidumbre no ser continua, porque su ejercicio requiere el hecho del hombre: el tránsito. Las servidumbres discontinuas, en cambio, son las que se "usan a intervalos más o menos largos, y dependen de actos del hombre", concepto que integra dos elementos: el uso intermitente y la dependencia de actos del hombre. Esto explica que sea continua la servidumbre de acueducto (artículo 561) y la de luces y vistas ( SSTS 21-12-1970 y 8-10-1988 ); mientras que por el contrario son servidumbres discontinuas, además de las de pastos y leñas, la de labrar cada tres años en finca ajena ( SSTS 16-4-1969 y 3-10-1919 ), la servidumbre de paso ( SSTS 22-12- 1906 ; 7-I- 1920; 11-11-1954 ; 13-12-1955 ; 10-10-1957 ; y 10-6-1967 ).

Esta distinción afecta a la posesión "ad usucapionem" y a la prescripción extintiva. De manera que las servidumbres discontinuas sólo podrán adquirirse en virtud de título, por aplicación del artículo 539 del CC . En el cual hay dos ideas : por un lado, la búsqueda de un criterio indicativo de la diferencia que existe entre actos de mera tolerancia -que pueden realizarse y dejarse realizar sin ánimo de constituir un derecho- y no afectan a la posesión, y, por otro lado, la necesaria notoriedad y apariencia de los actos de ejercicio de un derecho sobre predio ajeno, que de no tener este carácter puede dar lugar a que el sirviente no llegue a percibirlo, y tomar sus medidas defensivas, de manera que falte esa "ciencia y paciencia" del que la sufre, que justifica la adquisición del derecho por el dominante. De aquí la declaración de que las servidumbres "continuas no aparentes" y las "discontinuas", sólo puedan adquirirse por virtud de título, entendiendo por tal todo acto jurídico, bien sea oneroso o gratuito, "inter vivos" o "mortis causa" ( SSTS 2-7-1969 y 27-12-1871 ).

La servidumbre de paso , al gozar del carácter de discontinua, sólo puede pues adquirirse en virtud de título, y a falta de éste, por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme ( arts. 539 y 540 del C/C ), ( SSTS de 27 de junio de 1980 EDJ1980/959 , 23 de junio de 1995 EDJ1995/3626 , 14 de julio de 1995 EDJ1995/4015 , 5 de marzo de 1993 EDJ1993/2191 y 30 de abril de 1993 EDJ1993/4053), salvo que se trate de prescripción inmemorial consumada antes de la vigencia del CC ( SSTS de 14 de noviembre 1961 , 12 de junio de 1965 , 4 de junio de 1977 EDJ1977/162 , 15 de febrero de 1989 EDJ1989/1582 y 16 de diciembre de 2004 EDJ2004/229442), exceptuado el caso de constitución por signo aparente por disposición del padre de familia ( STS de 18 de enero de 1992 y, más recientemente, STS de 20 de diciembre de 2005 EDJ2005/225506. Respecto al título constitutivo de la servidumbre a que se refiere el artículo 539 del CC se considera válido cualquier negocio jurídico-real determinante del nacimiento de la servidumbre, independientemente de su constancia documental, dado que la posibilidad de obtener mediante sentencia firme el reconocimiento de la existencia de la servidumbre (según se desprende del artículo 540 del CC ) comporta la posibilidad de acudir a cualquier medio de prueba para la demostración de la existencia del título constitutivo. Así, según las SSTS de 26 de junio de 1981 EDJ1981/1593 , 8 de octubre de 1988 EDJ1988/7819 , 2 de junio de 1989 EDJ1989/5618 , 6 de diciembre de 1985 , 27 de febrero de 1993 , 30 de abril de 1993 EDJ1993/4053 , 20 de octubre de 1993 EDJ1993/9348 , 1 de marzo de 1994 EDJ1994/1833 , 24 de febrero de 1997 EDJ1997/623 , 19 de julio de 2002 EDJ2002/28350 , 24 de marzo 2003 EDJ2003/6521 y 18 de noviembre 2003 EDJ2003/146434, la exigencia de título contenida en los artículos 537 y 539 CC no condiciona el nacimiento de la servidumbre de una manera absoluta, pues se considera título constitutivo cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, en virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentalmente; pero la voluntad constitutiva ha de ser expresa: se requiere, cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin y no es necesaria la escritura pública como elemento ad solemnitatem (formal) que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado, siempre que conste bien clara la voluntad de los otorgantes. Añadiéndose que cuando falte la prueba de una voluntad constitutiva de carácter expreso o en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo ( SSTS de 30 de octubre de 1959 , 8 de abril de 1965 , 30 de septiembre de 1970 EDJ1970/494 , 8 de octubre de 1988 EDJ1988/7819 , 9 de mayo de 1989 EDJ1989/4810 , 27 de febrero de 1993 , 21 de diciembre de 2001 EDJ2001/50481 y 19 de julio de 2002 EDJ2002/28350).

Respecto a la servidumbre de desagüe , regulada en sus diversas variantes en los arts. 586 , 587 y 588 del C/C , viene significar la existencia de un gravamen sobre el predio sirviente, en virtud del cual recibe las aguas del predio dominante, estableciendo el primer artículo citado la obligación de todo propietario de un edificio de construir sus tejados o cubierta de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público, y no sobre el suelo del vecino, y aun cayendo sobre el propio suelo, el propietario está obligado a recoger las aguas de modo que no causen perjuicio al predio contiguo .Se trata de un servidumbre continua y aparente porque su uso es permanente o incesante ( artículo 532 del Código Civil ) y también es aparente porque exteriormente resulta visible y apreciable de manera continua, reveladora de su uso y aprovechamiento ( artículo 532 del Código Civil . Conforme a lo previsto en el artículo 537 del C/C puede, adquirirse en virtud de título o prescripción adquisitiva de 20 años. Ahora bien esta servidumbre tanto puede ser negativa como positiva, y si es negativa el plazo de prescripción comenzará a correr desde el día en que el duelo del predio sirviente llevó a cabo el primer acto de negación de la misma de acuerdo con el art. 538 que establece que para adquirir por prescripción las servidumbres el tiempo de la posesión se contará en las positivas, desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente; y en las negativas, desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre.

En este sentido y aunque refiriéndonos a la servidumbre de luces y vistas, para calificarla como negativa o positiva esta Sala siempre ha atendido al criterio general de la propiedad sobre la que el hueco se apertura , de manera que si el hueco es medianero de ambos predios será positiva y si es privativo del predio dominante será negativa. Así lo consideramos en la sentencia AP Valencia, sec. 7ª, S 23-11-2005, nº 681/2005, rec. 467/2005 , Pte: Cerdán Villalba, Pilar al decir: "Siguiendo la doctrina jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 1 de octubre de 1993 EDJ1993/8570 , "conocida es la clasificación legal de las servidumbres (art. 533 ) en positivas y negativas , respondiendo las primeras a la obligación que tiene el dueño del predio sirviente de dejar hacer alguna cosa, o la de hacerla por sí mismo, y las negativas cuyo significado radica en que al dueño del predio sirviente se le prohíbe hacer algo que le sería lícito si no existiera la servidumbre . Sin excepción alguna, desde la promulgación del Código Civil, la jurisprudencia ha venido manteniendo que toda servidumbre de luces y vistas, al ser continua y aparente, es susceptible de ser adquirida por prescripción de 20 años conforme a los artículos 537 y 538 del Código Civil , y, con carácter general, dicha servidumbre tiene carácter de negativa cuando los huecos están abiertos en pared propia del dueño del predio dominante y de positiva cuando tales huecos se hallan en pared medianera o propia del dueño del sirviente, ocurriendo, en el primer supuesto (servidumbre negativa ), que el cómputo del plazo prescriptivo no puede iniciarse sino a partir de la producción de un acto obstativo por el que el dueño del que sería predio dominante prohíbe al del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre (requerimiento para no edificar, interdicto para suspender la construcción, etc.), mientras que en el segundo supuesto (servidumbre positiva) el dies a quo del citado plazo lo constituye el día mismo de la apertura de los huecos."

Lo reiteramos en la sentencia AP Valencia, sec. 7ª, S 27-5-2008, nº 313/2008, rec. 86/2008 , Pte: Casas Herraiz, Olga.

Este criterio es también o reiterado y uniforme en las STS. 9-2-1907 , 20-4-1923 , 15-3 - 1934, 25-2-1943 , 19-6-1951 , 14-3-1957 , 8-6-1962 , 16-4-1963 , 2-10-1964 , 20-5-1969 , 21-12-1970 , 21-3-1975 .

Además hay que precisar que el acto formal prohibitorio a que alude el art. 538 del C/C , será aquél que de manera directa obste que el propietario el predio sirviente haga uso de unas facultades dominicales incompatibles con el invocado derecho real en cosa ajena, por lo cual el inicio del término prescriptivo tendrá lugar en ese "dies contradictionis" por el otro elemento subjetivo de la relación de la plenitud de su señorío sobre el fundo, cual ocurre cuando se tiende a privar al dueño de la finca a que el gravamen afecta de la facultad de edificar sobre la misma ( S. 31-5-1890 ), o se entabla demanda interdictal dirigida a suspender la construcción que tapa los huecos ( Ss. 15-3-34 y 12-3-75 ), o se practica requerimiento o realiza comunicación al otro propietario a fin de que se abstenga de edificar quitando al dominante la luz ( Ss. 9-2-1907 , 19-6-1951 y 8-6-1962 ), sin olvidar que según repetida doctrina jurisprudencia, antes de la práctica del acto obstativo los huecos se presumen de tolerancia ( Ss. 315-1890, 8- 6-1962, 2-10-1964 ).

En todo caso, el principio general y presunción de libertad de los fundos en contra de las servidumbres implica que se desplace sobre los demandados la carga de probar la existencia de las servidumbres que la parte actora niega exige.

CUARTO.- En el presente caso, revisada la prueba practicada en la instancia y atendidas las diferentes alegaciones de las partes, no coincidimos con el criterio del juzgador, tanto respecto a la servidumbre de paso como a la de desagüe.

Los actores son dueños de la finca que se describe como " Campo de tierra huerta, hoy plantado de naranjos, situado en el termino municipal de liria, partida "Cabezo Roig" o "Masia del Carmen" que mide ocho hanegadas y media y treinta cepas, igual a sesenta y dos areas y catorce centiareas. Es la parcela NUM000 del polígono NUM001 (joja 1ª). Lindante: Norte tierras de Justa , Sur la parcela vendida a D. Pedro Jesús segregada de la finca que ésta es resto y la finca registral nº NUM002 que a continuación se describirá, este, Justa , y oeste, la indicada parcela segregada y tierras de Mercedes . Inscripción: Registro de la Propiedad de Lliria, al tomo NUM003 Libro NUM004 de liria, folio NUM005 finca nº NUM006 inscripción 5ª"

Los demandados son dueños de la fina colindante que se describe como "Una parcela de tierra secano, con algarrobos, que mide siete areas, veintiuna centiareas, situada en el termino de Lliria, partida del Cabezo Royo sobre la que se halla construida una casa con la superficie y demá requisitos que consta en la certificación que acompañamos, a la que nos remitimos en aras a la brevedad. Lindante. Norte y Este, con resto de la finca de la que ésta se segrega, Sur tierras de Mercedes ; y Oeste, de la nombrada señora Mercedes . Es la finca Registral nº NUM007 . Es indivisible. Según la misma descripción de la inscripción 1ª se dice claramente que "se forma y es parte que se segrega de la finca nº NUM006 "

El anterior propietario de la finca de los demandados, Sr. Pedro Jesús , construyó una casa sobre su finca mientras que los padres de los demandados la destinaron a campo o huerta, estando ambas propiedades delimitadas por la pared o cerramiento de obra que el Sr. Pedro Jesús había levantado.

Desde su inicio el Sr. Pedro Jesús abrió una puerta que accedía a la finca contigua y servía de paso, a la vez que colocó una tubería que vertía las aguas de lluvia que caían sobre una terraza o porche sobre la finca vecina, y otra tubería fue colocada a ras del suelo para el mismo fin. Ambas tuberías se aperturan sobre la propia pared privativa o muro de cierre de la finca de la parte demandada.

Tras su adquisición el demandado procedió a efectuar obras de reforma en su finca de modo que modificó un porche que había junto al muro de cierre, cambiando la puerta de ubicación ya que la desplazó unos cuatro metros. También mantuvo la tubería que existía a ras del suelo y que desembocaba en la parcela de los demandantes, manteniendo otros tubos que recogían el agua de lluvia de una terraza existente también junto al muro y que vertía sobre la parcela o finca de los demandantes.

No coincidamos con el juzgador cuando plantea la posibilidad para rechazar la acción negatoria de servidumbre que el muro de cierre de la parcela de los demandados, fuese retranqueado en su propia finca, de manera que tanto la puerta como las tuberías recaían sobre su propia finca, ya que ninguna prueba eficaz y fehaciente existe de ello que se haya aportado por los demandados, es más nuca fue discutido el linde de las fincas entre el padre de los actores y el anterior propietario Sr. Pedro Jesús , y difícilmente cabe entender que se produjese tal retranqueo de modo voluntario y sin ningún beneficio o motivo para quien construyó el muro. Igualmente en los planos catastrales se muestra el linde y la existencia de una especie de camino o zona sin plantación en el interior de la finca de los demandantes. Por ello hay que partir de la base de que ambas parcelas son colindantes siendo el límite de ambas la pared que circunda o cierra la parcela de los demandados, tal como se desprende que de las respectivas escrituras de adquisición, documentos del Catastro y fotografías aportadas. Aunque la finca de los demandantes está dedicada a campo o huerta, entre la plantación y el muro existe una especie de pequeño camino y montículo que se integra y pertenece a la finca de los demandantes.

Sobre la servidumbre de paso que niegan los demandantes, pues así hay que considerar la existencia de una puerta que accede o da paso desde la finca de los demandados a la de los actores, no se acoge que la acción deducida por los actores esté prescrita, ya que al tratarse de una servidumbre discontinua, sólo puede adquirirse en virtud de título, y a falta de éste, por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme o por prescripción inmemorial consumada antes de la vigencia del CC. No consta la existencia de escritura pública de reconocimiento de dicha servidumbre, sin que en el momento de la respectiva adquisición se hiciese referencia alguna a dicho derecho de paso. Tampoco consta que entre el padre de los demandantes y el Sr. Pedro Jesús se concertase algún negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, intervivos o mortis causa, en virtud del cual se estableciese la limitación del derecho de propiedad, y aunque no se precisa que la misma quede por escrito, la voluntad constitutiva ha de ser expresa, clara y terminante, y de lo actuado no se desprende ello, apareciendo más bien, que se trataba de un acto de mera tolerancia por razones de vecindad, destacando como el propio Sr. Pedro Jesús , no puede eludir las contradicciones que mostró, cuando por un lado pretendía decir que el terreno sobre el que se retranqueó y que lo inclinado era suyo, y por otro reconoce que accedía a la finca de los actores a través de la puerta, llegando a reconocer que el padre de los actores le dijo una vez que cerrarse la puerta, pero solo una, y que la misma servía para que se asomase y vigilase las algarrobas. No existiendo pues modo alguno de adquisición la acción negatoria debe prosperar con la consiguiente obligación de suprimirse la referida puerta de acceso o paso.

Respecto a la servidumbre de desagüe de aguas pluviales que los demandantes niegan también les asiste razón, ya que siendo dicha servidumbre negativa , al estar abiertos los huecos y colocadas las tuberías en la pared privativa de la finca de los demandados como predio dominante, si bien sí puede esta servidumbre ser adquirida por prescripción, dicho plazo comienza a contarse a partir del día en que se lleva a cabo o produce el primer acto obstativo de su negación, que lógicamente en el presente caso debe ser el del la interposición de la demanda , con lo que no ha podido adquirirse de este modo, y al no existir título alguno de otra clase, pues la mera tolerancia de su apertura tampoco es título suficiente, debe también accederse a la negación de los actores, sin que además nada impida a los demandados canalizar las aguas de lluvia que recibe en las diferentes construcciones de su finca sobre su propia parcela, ya sea para recibirlas en ella o ya canalizándolas hacia la red pública de recogida de aguas.

Y en este punto debe reseñarse el hecho de que el propio Ayuntamiento de Lliria abrió dos expedientes a los demandados uno por infracción urbanística ay otro de obras, relacionados con la construcción de un porche paellero, en los que consta denegada la licencia de obras y se ordena su demolición.

En definitiva también la negación de eta servidumbre debe ser estimada.

QUINTO.- Costas. Al estimarse el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada conforme al art. 398.2 de la lec . Respecto a las de la primera instancia conforme al art. 394.1 procede imponerlas a los demandados.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante D. Justino , Severino , Pablo Jesús Y Víctor , contra la Sentencia de fecha 21 de junio de 2011 dictada en los autos de Juicio Verbal número 1476-2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Liria que se revoca y en su lugar acordamos:

1º.- Estimar la demanda formulada por D. Justino , Severino , Pablo Jesús Y Víctor contra Luis Carlos Y Beatriz declarando que la finca registral de los actores (finca NUM006 del Registro de la Propiedad de Liria) no está gravada con servidumbre de paso ni de desagüe a favor de la finca de los demandados (registral NUM007 del Registro de la Propiedad de Liria), por lo que no tienen derecho a mantener abierta la puerta existente, ni ningún otro tipo de huecos, orificios o desagües que sirvan de desagüe de su finca sobre la de los actores que limiten u dominio.

2º.- Se condena a los demandados a que procedan al cierre de la referida puerta con material de obra, y al cierre de los orificios que sirven de desagüe tanto a ras del suelo como sobrevolando la finca.

3º.- Se condena a los demandados al pago de las costas de la primera instancia.

No se hace expresa imposición de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso atendida la cuantía, sin perjuicio de interponer recurso por interés casacional de acuerdo con los arts. 477.2.3º y 477.3 de la Lec en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10-10-2011; y extraordinario por infracción procesal.

Y a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintiuno de diciembre de dos mil once