Sentencia Civil Nº 707/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1191/2011 de 29 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1191/2011-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 GRANOLLERS (ANT.CI-1)

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 1180/2010

S E N T E N C I A Nº 707/2012

Ilmos. Sres.

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de octubre de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 1180/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Granollers (ant.CI-1), a instancia de DON Hernan , representado por la procuradora Dª. BELEN GARCIA MARTINEZ y dirigido por el letrado D. ANTONIO PONS RODRIGUEZ, contra DOÑA María Esther , incomparecida en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de enero de 2011, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA de modificación de medidas interpuesta por DON Hernan , representado por la Procuradora Dª. Silvia Molina Gaya, contra Dª. María Esther , representada por la Procuradora Dª. Mireia Carreras Triola, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la moderación de la pensión compensatoria, reduciéndola en proporción a la disminución de los ingresos del demandante, a la cantidad de doscientos veintiún euros con setenta y dos céntimos (221,72) en los términos que obran en el fundamento tercero de esta Sentencia, manteniendo el resto de medidas en los términos en su día acordados. No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria dejó transcurrir el plazo sin hacer oposición alguna ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 18 de octubre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por el demandante, Don Hernan , solicitando se revoque en parte la sentencia recurrida, en los dos motivos que fundamenta: 1.- no se atribuya el uso de la vivienda familiar a ninguna de las partes; 2.- no fijar pensión compensatoria a favor de la actora.

La demandante se opone al recuso de apelación deducido.

La sentencia recurrida dictada en proceso de modificación de medidas de divorcio, estima en parte la reducción de la pensión compensatoria a favor de la demandada a cargo del hoy recurrente, fijándose en la cantidad de 221,72 euros mensuales frente los 600 euros fijados con anterioridad, y mantiene la atribución de uso de la vivienda que fuere familiar.

SEGUNDO.-En antecedentes del presente caso, debemos de partir, que los hoy litigantes contrajeron matrimonio el día 26 de agosto de 1962, ambos nacidos en el año 1944, cuentan en la actualidad con 68 años de edad. Fruto del matrimonio han tenido dos hijos, todos ellos mayores de edad, sin implicación, por tanto, en el debate que nos ocupa.

Las partes se separaron de hecho en el año 1990, dictándose sentencia en proceso contencioso de separación judicial en fecha 23 de abril de 1991 . Ulteriormente se disuelve el vínculo matrimonial, en sentencia dictada en proceso de mutuo acuerdo de divorcio en fecha 10 de mayo de 1995, en el cual de mutuo acuerdo se mantiene la atribución del uso de la vivienda que fuere familiar a la Sra. María Esther , y la pensión compensatoria fijada, con su actualización.

Por lo que, desde el año 1990, hace 22 años que la Sra. María Esther tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, y percibiendo una pensión compensatoria.

Debemos considerar la situación de la Sra. María Esther que percibe una pensión por incapacidad permanente total, y, el importe liquido mensual que nos consta es del año 2007, no habiéndose aportado la actualización del 2010, y en el 2007 percibía 459,57 euros mensuales (doc. 6 de la contestación). Por su parte, el recurrente se halla actualmente jubilado, en circunstancia nueva valorada en la instancia, percibiendo, en fecha 2010, una pensión por importe de 739,08 euros mensuales. Por lo que, si atendiésemos a la actualización de la pensión de la Sra. María Esther , nos movemos en cifras aproximadas, si bien pudiere haber una diferencia en mayor ingresos del recurrente.

TERCERO.-En el primer motivo de apelación solicita el recurrente que no se mantenga la atribución a la Sra. María Esther el uso de la vivienda familiar, sin atribuirse a ninguno de los dos.

Debemos partir, de los datos objetivos indicados en el fundamento de derecho anterior, en que la esposa ha venido haciendo uso de la misma durante 20 años tras la separación de matrimonio que duró 28 años. La vivienda familiar corresponde en copropiedad a ambas partes, y se declaró la división de dicho bien común por sentencia de fecha 27 de octubre de 2010 .

El artículo 233-20 del Libro Segundo del Codi Civil Catalunya establece que '5. La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.', parte de la temporalidad, y así en la Exposición de Motivos del Libro Segundo se dice que: 'Se quiere poner freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular.'.

Y, el artículo 233-24 apartado 2 sobre Extinción del derecho de uso, establece: 'El derecho de uso, si se atribuyó con carácter temporal por razón de la necesidad del cónyuge, se extingue por las siguientes causas: a)Por mejora de la situación económica del cónyuge beneficiario del uso o por empeoramiento de la situación económica del otro cónyuge, si eso lo justifica.'. Y, en el presente caso queda justificado el empeoramiento de la situación económica del otro cónyuge, que percibía unos ingresos por transportista autónomo de unos 4.000 euros mensuales brutos (según resulta de lo acreditado en la última sentencia en 2008), y ahora con la pensión de jubilación pasa a percibir 739,08 euros mensuales.

En definitiva, se trata de no desvirtuar el derecho de propiedad, y, en éste sentido, debemos de partir que el matrimonio que duró 28 años, y, tras el cese de convivencia se ha beneficiado la apelada del uso de la misma durante 20 años; con lo que de mantener dicha situación de forma indefinida, llevaría a una expropiación de facto de la propiedad a favor de la misma por razón de un disuelto vínculo, cuando los ingresos de ambos es cuasi similar, en sus respectivas pensiones; teniendo derecho el copropietario recurrente a poder disfrutar de su copropiedad, tras 20 años de uso sólo de la contraparte, y sin haber hijos menores de edad.

Por lo que, procede estimar dicho motivo de apelación, y declarar la extinción de la atribución del uso por razón de matrimonio de la vivienda que fuere familiar a la Sra. María Esther ; todo ello, sin perjuicio del derecho que le corresponda por razón de la comunidad ordinaria.

CUARTO.-En el segundo motivo, se solicita que se revoque la resolución de la instancia, en el sentido de que no procede mantener la pensión compensatoria a favor de la Sra. María Esther .

La pensión compensatoria tiene su causa en: 'El cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago' (art. 233-14.1 CCC), regulado en los artículos 233-14 y ss CCC.

Procede estimar en parte dicho motivo de apelación, pues aunque la sentencia de instancia, reduce la pensión compensatoria al importe de 221,72 euros mensuales; si acudimos a los ingresos respectivos de las partes, guarda razón el recurrente que al realizar un análisis contable de los ingresos respectivos más la pensión, resulta que ella tendría unos ingresos superiores al del recurrente; lo que sería una contradicción in terminis, pues el nivel de vida del obligado al pago pasaría a ser inferior que el de la 'parte más perjudicada'. De ahí que procede revisar dicho pronunciamiento.

En todo caso, partiendo, por un lado, de la duración del matrimonio, de la edad de las partes, y, de las prestaciones que perciben, y, por otro lado, atendiendo a la vida en pareja del recurrente con el usufructo de la vivienda en que reside; consideramos que permanece dicho desequilibrio, y, sin causa presente previsible que permita considerar que vaya a desaparecer. Por todo ello, debe mantenerse la misma, si bien reduciéndola a 100 euros mensuales a contar desde la fecha de la presente sentencia, con sus actualizaciones que prevé la sentencia de la instancia.

QUINTO.-Al ser estimado en parte el recurso, no procede hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada ( art. 398.2 de la L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Hernan , contra la Sentencia dictada en fecha 20 de enero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Granollers (ant. CI-1), en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos en parte la misma, y, en consecuencia, declarar extinguido la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar por razón de matrimonio a la Sra. María Esther , sin perjuicio de sus derechos en la comunidad ordinaria sobre la misma, y procede reducir la pensión compensatoria a favor de la demandada en el importe de 100 euros mensuales; confirmando el resto de la sentencia recurrida. Sin hacer expresa imposición de las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.