Sentencia Civil Nº 707/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 540/2012 de 10 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.02.2-11/007296

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 540/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Violencia sobre la Mujer de BARAKALDO / Emakumearen aurkako Indarkeria Ep. BARAKALDO

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 74/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Alfonso y Valle

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ROSARIO MARTINEZ GONZALEZ y ANA TERESA RODRIGUEZ FERNANDEZ

Abogado/a / Abokatua: EDUARDO FERNANDEZ DELGADO y GREGORIO REVILLA PEREZ

Recurrido/a / Errekurritua: FISCALIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 707/2012

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

En BILBAO (BIZKAIA), a diez de octubre de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 74/2011, seguidos en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de BARAKALDO a instancia de D. Alfonso apelante - demandado, representado por la Procuradora Sra. MARIA ROSARIO MARTINEZ GONZALEZ y defendido por el Letrado Sr. EDUARDO FERNANDEZ DELGADO y D.ª Valle , apelante - demandante, representada por la Procuradora Sra. ANA TERESA RODRIGUEZ FERNANDEZ y defendida por el Letrado Sr. GREGORIO REVILLA PEREZ contra FISCALIA PROVINCIAL DE BIZKAIA,que se opone a ambos recursos; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22 de febrero de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Se decreta la DISOLUCIÓN POR CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por Dª. Valle y D. Alfonso , con todos los efectos que necesaria y legalmente se derivan de la misma.

Se acuerdan las siguientes medidas reguladoras de los efectos del divorcio:

1) La guarda y custodia de los hijos menores Irene y Jacinto se atribuye a la madre, siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

2) Se establece el siguiente régimen de visitas del padre respecto al hijo menor Jacinto :

El padre gozará de la estancia con su hijo los sábados y domingos de cada semana de 16 a 18 horas, realizándose las entregas y recogidas en el punto de encuentro familiar más próximo al domicilio de la madre.

Respecto de la hija menor Irene , no se fija un régimen de visitas, sino que la misma por su grado de madurez podrá determinar las visitas que quiera tener con su progenitor.

3) Se atribuye a la madre y a los hijos menores el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiares.

4) El padre satisfará, en concepto de alimentos de sus hijos menores, la cantidad de TRESCIENTOS (300) euros mensuales (150 euros mensuales por cada hijo), que deberá ingresar durante los 5 primeros días del mes en la cuenta que la madre designe al efecto, siendo actualizable anualmente, conforme al IPC o índice equivalente que lo sustituya.

Los padres satisfarán por mitad los gastos extraordinarios que afecten a los hijos, y en defecto de acuerdo deberá resolver el juzgado.

Como contribución a las cargas del matrimonio, se establece que ambos cónyuges deberán satisfacer al 50% las cuotas del crédito hipotecario que grava la vivienda familiar hasta su total cancelación.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de ambas partes se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitidos por el Juzgado de Instancia y tramitados en legal forma, han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 540/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo debe advertirse que únicamente está facultado para recurrir la sentencia por vía de impugnación la parte que no hubiera recurrido inicialmente ( art 461.2 LEC ). Por tanto, los recursos interpuestos por el cauce de impugnación de sentencia por ambos litigantes, indebidamente admitidos, deben ser desestimados de plano por causa de inadmisión.

SEGUNDO.- La demandante, D.ª Valle , postula en su recurso de apelación contra la sentencia en la que se decreta el divorcio del matrimonio formado por la referida y por D. Alfonso el embargo de las ingresos que percibe el demandado por distintos conceptos para hacer frente a los alimentos de los hijos comunes y que se deje sin efecto la medida de recogida y entrega del hijo Jacinto en el PEF por considerarla innecesaria. Por su parte, D. Alfonso pretende la minoración de la pensión de alimentos de los hijos comunes al 15% de sus ingresos a la ampliación del régimen de visitas en los términos recogidos la demanda de la Sra. Valle .

TERCERO.- Como señala la sentencia apelada, el embargo es una actuación procesal que tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de una obligación provisional o definitiva sobre bienes o derechos de contenido económico y, por tanto, debe solicitarse como medida cautelar para asegurar el cumplimento de un eventual fallo condenatorio o en fase de ejecución en el caso de incumplimiento voluntario por parte del deudor del pronunciamiento condenatorio del fallo. Por tanto, no ha lugar decretar el embargo sin perjuicio del derecho de la parte demandante a solicitar tal actuación en caso de que el demandado no cumpliera las obligaciones económicas que se le imponen en sentencia.

CUARTO.- Los ingresos acreditados de D. Alfonso son superiores a los de D.ª Valle , el Sr. Alfonso obtiene por todos los conceptos novecientos ocho (908) euros -subsidio de desempleo 426 euros, complemento de inserción 250 euros y ayuda alquiler 232 euros- mientras que la Sra. Valle obtiene ochocientos nueve (809) euros -509 como renta básica y 300,90 por el hijo Jacinto -, pero los ingresos declarados parecen no ser los únicos, pues parece que la Sra. Valle obtiene rendimientos por la venta de productos de belleza, y, lo que es más importante, disfruta del uso del domicilio conyugal en su condición de guardadora de los hijos menores, por lo que no tiene que hacer desembolsos añadidos para atender a la propia habitación distintos de la mitad de la cuota del préstamo que suscribieron los litigantes constante matrimonio para la adquisición de la vivienda, que supone 146,27 euros a cargo de cada uno de los ex cónyuges en su condición de copropietarios del inmueble.

Con tales datos, se considera más adecuada establecer la cuantía de la contribución del padre a los alimentos de los dos hijos en doscientos (200) euros mensuales, pues el progenitor no custodio contribuye también a los alimentos mediante la prestación habitación que forma parte de la obligación de alimentos ( art. 142 CC ).

QUINTO.- Es criterio reiterado del Tribunal, recogido entre otras en la de fecha 5 de diciembre de 2011 RA 129/11, que en el caso de que no se aprecie la concurrencia de circunstancias graves que aconsejen la restricción o limitación de las visitas ( art. 94 CC inciso segundo), debe establecerse un régimen de vistas que facilite y potencie al máximo la relación paterno-filial, pues siendo el derecho de visitas un derecho que se reconoce al progenitor que no convive con los hijos menores, es a la vez una obligación de éste para con los hijos, que son quienes más se benefician del mismo ya que el contacto con los dos progenitores favorece el desarrollo personal y social, y suponiendo un beneficio para el menor la frecuencia de la relación con el progenitor no custodio, en el caso de que no exista convivencia entre los progenitores la relación de los hijos menores con los padres debe de tender a la igualdad, siempre que no existan circunstancias que lo impidan o la desaconsejen.

En aplicación de tal criterio procede ampliar el régimen de visitas del progenitor no custodio respecto a los dos hijos del matrimonio en los términos contenidos en el escrito de demanda, pues no se aprecian razones de índole objetiva que justifiquen la restricción de la relación del padre con el hijo Jacinto y, en este sentido, se señala que los informes emitido por el PEF ponen de manifiesto que la relación entre padre e hijo es afectuosa y fluida, sin que la minusvalía del menor sea impedimento para la relación con el padre. Y en lo que se refiere a la niña Irene , que actualmente cuenta con catorce años, procede establecer el mismo régimen pues la prueba practicada no revela la existencia de circunstancias que objetivamente impidan o cuando menos desaconsejen la no imposición de régimen de visitas y la menor, por su edad, carece de madurez suficiente en normal proceso evolutivo para decidir la forma de relacionarse con su padre y la falta de madurez de la menor queda de manifiesto en su actitud de oposición a las normas, inadaptación escolar y con sus pares.

Y constatada la conflictividad existente en la relación entre los progenitores de los menores, en el informe pericial se indica que la madre tiene una actitud de bloqueo hacia las visitas, la prevención establecer la recogida y entrega de los menores en el PEF debe ser mantenida.

SEXTO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la estimación parcial del recurso de apelación formulado por D. Alfonso y la desestimación del que los ha sido por D.ª Valle , se imponen a la Sra. Valle las costas causadas por su recurso de apelación, sin que haya lugar a efectuar especial pronunciamiento de las causadas por el recurso interpuesto por el demandado siendo a cargo de cada parte las costas causadas por los recursos formulados por vía de impugnación de sentencia.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimamos por causa de inadmisión los recursos interpuestos por las representaciones de D. Alfonso y D.ª Valle por el cauce de impugnación de sentencia, con imposición de las costas respectivas.

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D.ª Valle y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Alfonso contra la sentencia dictada el 22 de febrero de 2012 por el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Baracaldo, en los Autos de Divorcio Contencioso nº 74/11, de los que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en los siguientes particulares:

Se fija la contribución de D. Alfonso a los alimentos de los menores en doscientos (200) euros por los dos hijos.

D. Alfonso podrá estar en compañía de su hijos los fines de semana alternos desde las 16 h. del sábado hasta las 20 h. del domingo, y las semanas en las que no le corresponda estancia de fin de semana podrá tenerlos en su compañía los martes y los jueves desde las 16 h. hasta las 20h.

Se imponen a D.ª Valle las costas causadas por su recurso de apelación, sin que haya lugar a efectuar especial pronunciamiento de las causadas por el recurso interpuesto por el demandado.

Transfiérase el depósito efectuado por D.ª Valle por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a D. Alfonso el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0540 12 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.