Sentencia Civil Nº 707/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 13/2013 de 28 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE TORREMOLINOS.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 1629/2011.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 13/2013.
SENTENCIA Nº 707/2013
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Don José Javier Díez Núñez
Don Alejandro Martín Delgado
En la Ciudad de Málaga, a veintiocho de noviembre de dos mil trece. Vistos, en grado de apelación, ante
la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 1629 de 2011, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos (Málaga), sobre nulidad contractual, seguidos a
instancia de don Moises y don Vicente , representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don
Alejandro Ignacio Salvador Torres y defendidos por el Letrado don Alfonso Alonso Pascual, contra doña Elisa
, representada en esta alzada pro la Procuradora de los Tribunales doña Belén Ojeda Maubert y defendida por
el Letrado don José Jordán Pérez; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia
en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada
en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos (Málaga) se siguió juicio ordinario número 1629/2011, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha treinta y uno de julio de dos mil doce se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando como desestimo, la demanda presentada a instancia de D. Moises y D. Vicente , por el Procurador Sr. Salvador Torres, debo absolver y absuelvo a Dª Elisa , de todos los pedimentos efectuados contra ella. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora'.



SEGUNDO .- Contra la indicada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de la oportuna resolución.



TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en primera instancia pasa a ser combatida en apelación por la representación procesal de la parte demandante a fin de que se estime íntegramente la demanda en las pretensiones del apartado a) del suplico (se declare que es nula por simulación absoluta la escritura pública de compraventa de 18 de agosto de 1995, otorgada por don Basilio , como vendedor y actualmente fallecido, a favor de doña Elisa , como compradora, ante el Notario de Torremolinos don Augusto Gómez M. Cruz, bajo número de protocolo 573, y sobre la nuda propiedad del apartamento letra DIRECCION000 de la planta NUM000 en altura, del Edifico DIRECCION001 número NUM001 de la AVENIDA000 , BARRIO000 de Torremolinos, hoy AVENIDA000 número NUM002 , NUM003 , e inscrito en el Registro de la Propiedad número tres de Málaga como finca registral NUM004 , en el folio NUM005 , del Tomo NUM006 , ordene la cancelación de la inscripción registral que, a favor de la demandada, haya causado la referida escritura pública de compraventa y también la inscripción registsral referida a la extinción del usufructo , condenando a la demandada al reintegro de la indicada finca al patrimonio del causante don Basilio ), y, subsidiariamente, las del apartado b) (se declare la nulidad por simulación relativa de la compraventa otorgada por don Basilio , como vendedor y actualmente ya fallecido, y doña Elisa , como compradora, a medio de escritura pública autorizada por el Notario de Torremolinos don Augusto Gómez M. Cruz, el día º18 de agosto de 1995, bajo número 573 de protocolo, así como que el negocio jurídico simulado que se otorgó por la antedicha escritura pública es una donación, alegando para ello error en la valoración probatoria, ya que la simulación queda acreditada mediante un conjunto de indicios, como lo son: 1º) Que don Basilio , casado en segundas nupcias con doña Elisa , y padre de los demandantes, Moises y Vicente , falleció en Málaga el 9 de enero de 2010 con testamento abierto otorgado el 13 de agosto de 2003 ante el Notario de Granda don Agustín Emilio Fernández Henares, legando a su cónyuge el usufructo universal y vitalicio de su herencia con relevación fianza y ordena que, sin algún legitimario no aceptase esta disposición y exigiese adjudicaciones en plena propiedad, quede reducida su participación en la herencia a lo que por legítima estricta le corresponda, acreciendo su porción a los demás herederos, y si todos los legitimarios rechazasen este usufructo universal, les lega su legítima estricta e instituye heredero a su cónyuge, instituyendo como herederos por partes iguales a sus dos hijos; 2º) Que por documento privado suscrito en Torremolinos el 5 de agosto de 1982, don Basilio y doña Estibaliz , su primera esposa y madre de los apelantes, adquirieron la vivienda apartamento sita en Torremolinos AVENIDA000 número NUM002 NUM003 , y en el convenio regulador de su separación judicial aprobado por sentencia de 2 de noviembre de 12985, aquél se adjudicó en la liquidación de la sociedad de gananciales, elevando a público aquel documento privado el 14 de agosto de 1995 e inscribiendo dicha vivienda a su nombre el en Registro de la Propiedad número 3 de Málaga el 14 de septiembre de 1995; 3º) Que don Basilio tras la separación judicial de la primera esposa, traslado su domicilio de Valladolid a Torremolinos, en concreto a la vivienda expresada, en donde muy pronto inició relación afectiva con doña Elisa , y en el año 1988 una convivencia de pareja de hecho, la que mantuvieron interrumpidamente e hasta el 13 de diciembre de 1996 que fue la fecha en la que contrajeron matrimonio; 4º) que el 18 de agosto de 1995, es decir, a los 4 días después de elevarse a público aquel documento privado de 2 de noviembre de 1985, y en cuya fecha aún no estaban divorciados de sus anteriores matrimonios, don Basilio y doña Elisa comparecieron ante el Notario de Torremolinos Don Augusto Gómez M. Cruz y otorgaron ante el mismo escritura pública de compraventa vendiendo a la ahora demandada la vivienda por precio de 2.500.000 pesetas, confesando el vendedor haberlo recibido con anterioridad al acto del otorgamiento, otorgando firme y eficaz carta de pago a la compradora, reservándose el usufructo universal y vitalicio de la vivienda; 5º) que la demandada no trabajo, ni por cuanta ajena ni por cuenta propia durante el tiempo que convivió con don Basilio , dedicándose a las tareas de la casa, por lo que no tuvo ingresos de trabajo alguno; 6) Que tras el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, cuya nulidad absoluta se predica, y tras haber celebrado matrimonio el 13 de diciembre de 1996, la demandada y don Basilio siguieron conviviendo interrumpidamente en la vivienda litigiosa hasta el 11 de enero de 2010 en que éste falleció, siguiendo aquella, y 7º) Que don Basilio nació el día NUM007 de 1930 y doña Elisa nació el NUM008 de 1944, teniendo, por tanto, una diferencia de 14 años en sus edades, quedando acreditados unos hechos por los documentos aportados y otros por el interrogatorio de la propia demandada reconociendo que no trabajó nunca, que se dedicó al cuidado del hogar y de su esposo y que vivían de la pensión de éste, sin de mostrar que esa cantidad que dijo haber percibido por accidente de tráfico lo demostrara, añadiendo existir error en la apreciación de las pruebas practicadas y errónea aplicación de los criterios sobre distribución de la carga de la prueba, pues los dos millones es quinientas mil pesetas (2.500.000 ptas.) del precio de la compraventa que el vendedor confesó haber recibido de la compradora con anterioridad al otorgamiento de la escritura no quedó justificado, carga probatoria que recaía sobre la parte demandada, citando en su apoyo las sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 4ª) de 16 de junio de 2009 y ( Sección 5ª) de 27 de octubre de 2010 , indicando que esos tres millones cuatrocientas cincuenta mil pesetas (3.450.000 ptas.) que de liquidación de gananciales obtuviera la demandada de su anterior matrimonio, cuestión corroborada en el acto del juicio por la testifical de su ex esposo, obvia la juzgadora el día, mes y año en que se hizo la entrega en la cartilla, diecisiete de enero de mil novecientos noventa y ocho, es decir, dos años y cinco meses después del otorgamiento de la escritura pública, por lo que esa cantidad no se pudo destinar al pago del precio de la compraventa, lo que evidencia que la compraventa fue completamente simulada, pues no hubo precio, siendo inexistente la causa, siendo el veintiocho de abril de dos mil seis cuando se ingresa en la cuenta común la cantidad de veintisiete mil cuarenta y cinco euros (27.045 #), más de diez años después del otorgamiento de la escritura, infringiendo la sentencia los artículos 1275 y 1276 del Código Civil en relación con el 1261 del mismo Cuerpo legal , citando en apoyo las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de enero y 26 de febrero de 2007 y, finalmente, en cuanto a su pretensión subsidiaria de nulidad por simulación relativa tanto del contrato de compraventa como de la disimulado donación, es acción que no queda sujeta a plazo de caducidad o prescripción alguno , pues lo que no existe no puede pasar a tener realidad jurídica por el transcurso del tiempo.



SEGUNDO .- Planteado el recurso en los términos expresados que, no son más que una síntesis del profuso escrito de apelación presentado por la representación procesal de la parte demandante, debemos traer a colación al respecto que nuestro Código Civil fiel a la teoría de la causa, al referirse a la simulación de los negocios jurídicos, regula dos clases en cuanto a su falsedad o fingimiento, el más general u operativo en la práctica, en el que la declaración es el fiel exponente de la carencia de causa - 'colorem habet, substantiam vero nullam' -, negocio jurídico inexistente por completo que configura la llamada simulación absoluta - 'simulatio nuda' -, y aquel otro en que la declaración representa la cobertura de otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza - 'colorem habet, substantiam alteram' - que opera con carta de naturaleza propia bajo la denominación del contrato disimulado o, simplemente, simulación relativa - T.S. 1ª SS. de 29 de noviembre de 1089 , 23 de octubre de 1992 y 29 de julio de 1993 , entre otras muchas- lo que permite, en aplicación del artículo 1276 del Código Civil , declarar la nulidad del negocio simulado o ficticio y mantener, por el contrario, la validez del contrato disimulado, pero siempre y cuando éste obedezca a una causa verdadera y lícita. Pues bien, en relación con la primera de las pretensiones, nulidad absoluta, las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1990 y 16 de septiembre de 1991 expresan que la simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta, sin que se oponga a la apreciación de la simulación el que el contrato haya sido documentado ante fedatario público, pronunciándose en similares términos la sentencia de 30 de septiembre de 1989 al disponer que 'el concepto jurisprudencia y científico de la simulación contractual es un vicio de la declaración de voluntad de los negocios jurídicos, por el cual ambas partes de común acuerdo y con el fin de obtener un resultado frente a terceros -que puede ser lícito o ilícito-, dan a entender una manifestación de voluntad distinto de su interno querer' , por lo que, en definitiva, la simulación total o absoluta, contraventadora de la legalidad, implica un vicio en la causa negocial, con la sanción de los artículos 1275 y 1276 del Código Civil , y, por tanto, la declaración imperativa de nulidad, salvo que se acredita la existencia de otra causa verdadera y lícita - T.S. 1ª S. de 28 de abril de 1993 -, y, efectivamente, dadas las dificultades que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos que se encubre por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, es obligado acudir a la prueba indirecta de las presunciones, y con su base, apreciar comportamientos simulados absolutos cuando con arreglo a un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, se evidencia que el contrato no ha tenido, en definitiva, la causa que nominativamente expresa - T.S. 1ª SS. de 1 de julio , 16 y 19 de septiembre y 5 de noviembre de 1988 -, pues si bien es cierto que el artículo 1277 del Código Civil establece una presunción legal a favor de la existencia y licitud de la causa de los negocios jurídicos y exonera a los favorecidos por ella de la carga de la prueba, no lo es menos que admite la posibilidad de que se acredite lo contrario, cosa que puede llevarse a efecto por cualquiera de los medios que enuncia en el artículo 1215, e incluso a través de las manifestaciones de los interesados en sus respetivos escritos, o por medio de nuevas presunciones distintas de la legal que aquélla contiene, siempre que lleven a la convicción del juzgador la falta de seriedad en el contrato y la ausencia en el mismo del tercero de los requisitos del artículo 1261, con lo que entraría en juego lo previsto en el artículo 1275 - T.S. 1ª SS. de 6 de mayo de 1950 ,. 14 de marzo de 1958 , 22 de febrero de 1963 , 25 de junio de 1969 y 20 de diciembre de 1083 -, viniendo contemplada por la jurisprudencia la ilicitud de la causa cuando se trata de defraudar la legítima - T.S. 1ª SS. de 26 de enero de 1900 , 21 de abril de 1928 , 12 de abril de 1944 , 11 de diciembre de 1957 , 22 de marzo de 1961 , 4 de febrero de 1964 , 31 de mayo de 1980 , 15 de noviembre de 1985 , 20 de diciembre de 1985 , 20 de noviembre de 1990 , 13 de diciembre de 1993 y 5 de abril de 1994 -, doctrina que proyectada sobre el caso objeto de enjuiciamiento ofrece como respuesta la procedente estimación del recurso de apelación, por cuanto que de la documental aportada a las actuaciones procesales se pueden considerar hechos suficientemente acreditados (i) que don Basilio nació el NUM009 de 1930, (ii) que el mismo contrajo matrimonio en primeras nupcias con doña Estibaliz el 8 de mayo de 1967 -documento número dos de la demanda- (folio 26), (iii) que de dicha unión matrimonial nacieron dos hijos, Moises y Vicente , el NUM010 de 1968 y NUM011 de 1969, respectivamente, (iv) que el matrimonio se separó por sentencia judicial de 2 de noviembre de 1985 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Valladolid en autos 1266/1985, (v) que, posteriormente, se divorciaron por sentencia de 4 de junio de 1996 , dictada por el mismo órgano judicial expresado en autos número 191/1996, (vi) que con fecha 13 de diciembre de 1996, en divorciado Sr. Basilio contrajo matrimonio civil con doña Elisa - documento número tres de la demanda- (folio 29), (vii) que la sociedad de gananciales del primero de los matrimonios contraídos por el Sr. Basilio , entre otros bienes, ostentaba la titularidad de la finca registral NUM004 del Registro de la Propiedad número Tres de Málaga ( AVENIDA000 número NUM002 , NUM003 , de Torremolinos), la cual le fue adjudicada al marido en el convenio regulador de la separación -inscripción 4ª- - documentos números ocho y nueve de la demanda-, (viii) que con fecha 18 de agosto de 1995, ante el Notario de Torremolinos don Augusto Gómez M- Cruz, comparecieron don Basilio y doña Elisa otorgando escritura pública de compraventa del referido inmueble, reservándose el vendedor el usufructo vitalicio y universal, fijando como precio el de dos millones quinientas mil pesetas (2.500.000 ptas.) -15.023#30 #-, declarando el vendedor estar pagado el precio y recibida la suma con anterioridad (protocolo 573) - documento número diez de la demanda- (folios 42 a 44), (ix) que don Basilio ante el Notario de Torremolinos don Agustín Emilio Fernández Henares otorgó testamento el 13 de agosto de 2003 (protocolo 1756) por el que (a) lega a su cónyuge el usufructo universal y vitalicio de su herencia con relevación de fianza y ordena que, si algún legitimario no aceptase esta disposición y exigiese adjudicaciones en plena propiedad, quede reducida su participación en la herencia a lo que por legítima estricta le corresponda, acreciendo su porción a los demás herederos, y, si todos los legitimarios rechazasen este usufructo universal, les lega su legítima estricta e instituye heredero a su cónyuge, (b) que instituye como herederos por partes iguales a sus dos hijos Moises y Vicente , y (c) reitera que éstos, como hijos, son sus herederos forzosos, por lo que la ley les reserva la legítima sobre la herencia del mismo, y (x) que don Basilio falleció el 9 de enero de 2010 -documento número uno de demanda- (folio 25), antecedentes fácticos éstos, los expuestos, en los que se circunscribe la cuestión controvertida a concretar si la compradora Sra. Elisa en el contrato de compraventa concertado con quien sería posteriormente su cónyuge pagó realmente el precio pactado de los dos millones quinientas mil pesetas (2.500.000 ptas.) o si, por el contrario, como denuncian los demandante, ahora apelantes, hijos del causante Sr. Basilio , fue simulada la contratación, entendiendo el tribunal colegiado de alzada que en el caso que se analiza es lo cierto que debe apreciarse dicha situación de simulación por cuanto que en el contrato -simulado- de compraventa concertada entre esa falta del precio constituye falsedad de la causa, por cuanto que el vendedor no percibió contraprestación alguna, faltando así el requisito esencial de la causa de la compraventa - artículos 1261.3 , 1274 y 1445, todos ellos del Código Civil -, y a dicha conclusión se llega a través no de prueba directa sino de presunciones, por cuanto que ha quedado constatado en autos por la prueba practicada que la Sra. Elisa en esa convivencia 'more uxorio' preliminar a contraer matrimonio y con posterioridad a éste no trabajaba y carecía de ingresos suficientes como para adquirir el inmueble que le fuera transmitido por compraventa -simulada- y así vino a reconocerlo en su interrogatorio admitiendo haberse dedicado sólo a labores de la casa y cuidado de quien fuera su esposo, viendo que lo que por éste se percibía en concepto de pensión, sin que esa suma a que se refiere la sentencia combatida en apelación de tres millones cuatrocientas cincuenta mil pesetas (3.450.000 ptas.) pueda contribuir a entender que con ella se abonara el precio concertado, habida cuenta que sobre ese ingreso bancario que obra al folio 64 de las actuaciones y que, al parecer, según declaración testifical de don Héctor , dimana de la liquidación de una sociedad de gananciales de anterior matrimonio tuvo disposición el 17 de enero de 1998, es decir, más de dos años después al otorgamiento de la escritura pública de compraventa en la que consta literalmente que el vendedor ya había percibido el precio con anterioridad, sucediendo lo propio con otro ingreso en cuenta muy posteriormente, el 28 de abril de 2006 por cuantía de veintisiete mil cuarenta y cinco euros -27.045 #- (folio 66), sin que conste acreditación por la demandada acerca de que con anterioridad a la compraventa percibió una determinada cantidad en concepto de indemnización por accidente de tráfico sufrido, pues si bien podría cuestionarse que dicho reflejo documental en cuenta bancaria por consecuencia del transcurso del tiempo no pudiera ser constatado, sin embargo, existen otros mecanismos probatorios que podrían haber ofrecido reflejo de dicha aseveración (a través de la compañía aseguradora, actuaciones judiciales, etc.), siendo lo cierto que en el período comprendido entre 1989 y 1993 se certifica por el Banco Popular que doña Elisa la carencia de cuentas con movimiento (folio 85), lo cual reconduce la cuestión a resolverse en los términos anteriormente expresados, es decir, a decretar la nulidad radical, absoluta, total, del contrato simulado denunciado en estas actuaciones procesales en la forma que se detallará en la parte dispositiva de la presente resolución, sin que, a mayor abundamiento, y aunque lo sea a efectos meramente dialécticos, sea admisible pretender entrar en juego la calidez y eficacia de la disimulada donación, ya que, insistimos, al examinar la causa del negocio y la sanción contemplada en los artículos 1275 y 1276 del Código Civil , la doctrina jurisprudencial ha venido distinguiendo entre la simulación absoluta (caracterizada por un inexistente propósito negocial por falta de la causa), y la relativa (en los casos donde el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado) - T.S. 1ª S. de 22 de marzo de 2001 - y, asimismo, ha manifestado que la nulidad de una compraventa por simulación relativa de la causa, no priva 'per se' , de eficacia jurídica a la donación encubierta, en cuanto la auténtica voluntad negocial, disimulada bajo la apariencia de una compraventa sin precio, y encuentra su causa verdadera y lícita en la liberalidad del donante - T.S. 1ª SS. de 29 de enero de 1945 , 16 de enero de 1956 , 15 de enero de 1959 , 31 de mayo de 1982 , 19 de noviembre de 1992 , 21 de enero y 20 de julio de 1993 , 14 de marzo de 1995 y 2 de noviembre de 1999 -, doctrina que, en principio, avalaría la tesis demandada, pero, sin embargo, es el caso que a partir de la sentencia de la Sala Primera (Pleno) del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2007 , seguida posteriormente por las de 11 de enero , 26 de febrero y 20 de noviembre de 2007 , 4 y 18 de marzo y 5 de mayo de 2008 , 4 y 27 de mayo y 21 de diciembre de 2009 , entre otras, se ha producido un cambio de criterio interpretativo en relación con la donación encubierta, de modo que la doctrina jurisprudencial resultante es contraria a admitir que bajo la apariencia y la forma de una compraventa pueda ampararse válidamente una donación, sea pura o remuneratoria, cuando se trata de bienes inmuebles, siendo solamente válida cuando se otorga escritura pública de donación que visualice el 'animus donandi' , con cumplimiento del requisito 'ad solemnitatem' del artículo 633 del Código Civil , doctrina ésta que, a mayor abundamiento, queda matizada en la sentencia de 26 de febrero de 2007 en la que, entre otros extremos, se viene a decir que '... la nulidad de la escritura pública de compraventa impide que se considere válida la donación de inmueble que se dice encubría' , añadiendo a renglón seguido que 'aunque se probase que hubo animus donandi del donante y aceptación por el donatario del desplazamiento patrimonial, lo evidente es que esos dos consentimientos no constan en la escritura pública sino en los autos' , de manera que cuando el artículo 633 del Código Civil hace forma sustancial de la donación de inmuebles la 'escritura pública' , no se refiere a cualquier escritura, sino a una 'específica' en la que deben expresarse aquellos consentimientos, siendo completamente indiferente que se extraigan de los restos de una nulidad de la escritura de compraventa como resultado de la valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial, por lo que cabe concluir que 'una escritura pública de compraventa totalmente simulada no cumple los requisitos del artículo 633, pues el negocio disimulado de donación que se descubre no reúne para su validez y eficacia aquéllos' , siendo intrascendente a raíz de ello que la donación encubierta fuera simple o modal, ya que el precitado artículo 633 del Código Civil no hace ninguna excepción de lo que preceptúa para ninguna donación, línea doctrinal que ya viene siendo acogida por la jurisprudencia menor en el sentido de definir que para que la donación sea plenamente válida y eficaz exige el cumplimiento de la escritura pública como forma de carácter constitutivo - Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 2ª) S. de 18 de noviembre de 2009, de Barcelona (Sección 1ª) S. de 27 de enero de 2009, de Ciudad Real (Sección 1 ª) S. de 2 de diciembre de 2009, de Córdoba (Sección 2 ª) S.

de 13 de mayo de 2008, de Granada (Sección 3 ª) S. de 23 de noviembre de 2007, de Madrid (Sección 21 ª) S. de 30 de septiembre de 2008 y (Sección 25 ª) S. de 16 de marzo de 2009, de Málaga (Sección 6 ª) S. de 15 de enero de 2009, de Valencia (Sección 8 ª) S. de 10 de febrero de 2009 -, doctrina que, en definitiva, deja por completo atrás la anterior contenida, entre otras, en las sentencias del Alto Tribunal de 18 de marzo de 2002 , 23 de noviembre de 2004 y 29 de julio de 2005 , así como la de esta misma Audiencia de 12 de noviembre de 1999 , lo que desemboca en el rechazo de la posibilidad de dar virtualidad a esa posible donación encubierta y sin que, finalmente, sea atendible el argumento argüido en torno a la posible caducidad de la acción ejercitada, por cuanto que el plazo de cuatro años que fija el artículo 1301 del Código Civil para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley, siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 del Código Civil , al cual se remite implícitamente el artículo 1301 del Código Civil , concurran los requisitos que expresa el artículo 1261, es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales no hay contrato, de manera que cuando éstos presupuestos no se den, se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno derecho, equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente, teniendo declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo que la simulación contractual da lugar a la nulidad absoluta o radical del contrato simulado pues falta en el mismo la causa como elemento fundamental exigido por el artículo 1261.3 del Código Civil , nulidad radical sin posibilidad de sanación posterior, que resulta predicable tanto en los supuestos de simulación absoluta como en los de simulación relativa, si bien en este último caso referida al contrato simulado bajo cuya apariencia pudiera encubrirse otro fundado en una causa verdadera y lícita, por lo que como consecuencia de ello la acción para pedir la declaración de nulidad del contrato simulado no está sujeta en su ejercicio a plazo de caducidad o prescripción alguno, pues lo que no existe no puede pasara tener realidad jurídica por el transcurso del tiempo, de ahí que en tales casos no pueda acudirse a las normas que sobre nulidad contractual ('rectius' anulabilidad) establecen los artículos 1300 y 1301 del Código Civil , pues ya el primero se refiere de modo expreso a los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261, los cuales, siendo existentes, pueden ser anulados cuando adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley - T.S. 1ª SS. de 18 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 y 22 de febrero de 2007 -, por lo que aunque ciertamente la literalidad del artículo 13012 del Código Civil podría llevar a un lector profano a considerar que la acción de nulidad caduca a los cuatro años, tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en interpretar que el artículo 1301 se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es definitiva, y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de 4 de noviembre de 1996 que 'la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción' , pronunciándose en idénticos términos la sentencia de 14 de marzo de 2000 , entre otras muchas.



TERCERO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales de primera instancia a la parte demandada, sin que se haga especial pronunciamiento de las devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por don Moises y don Vicente , representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Salvador Torres, contra la sentencia de treinta y uno de julio de dos mil doce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos (Málaga), en autos de juicio ordinario número 1629 de 2011, revocando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos estimar la demanda promovida por los ahora recurrentes en apelación frente a doña Elisa y, en su virtud, acordar: 1º) Declarar la nulidad por simulación absoluta de la escritura pública de compraventa de 18 de agosto de 1995 otorgada por don Basilio , como vendedor, actualmente fallecido, a favor de doña Elisa , como compradora, ante el Notario de Torremolinos don Augusto Gómez M. Cruz bajo el número 573 de su protocolo, y sobre la nuda propiedad del apartamento letra DIRECCION000 de la planta NUM000 en altura, del DIRECCION001 número NUM001 en la AVENIDA000 número NUM002 , NUM003 , e inscrito en el Registro de la propiedad número Tres de Málaga como finca registral NUM004 , en el folio NUM005 del tomo NUM006 ; 2º) Ordenar la cancelación de la inscripción registral que, a favor de la demandada, haya causado la referida escritura pública de compraventa y también la inscripción referida a la extinción del usufructo; 3º) condenar a la demandada al reintegro de la indicada finca al patrimonio del causante don Basilio , y 4º) Condenar a la demandada al abono de las costas procesales devengada en primera instancia, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento de las producidas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta resolución, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/