Sentencia Civil Nº 707/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 800/2015 de 02 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00707/2015

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a tres de diciembre de dos mil quince.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de incidente concursal de créditos contra la masa nº 1 derivado del concurso nº 42/12 , que se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada, la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, representada y defendida por el Abogado del Estado, y como demandada y ahora apelante, la concursada Acpfire Chimeneas SL, representada por el/la Procurador/a Sr/a Albacete Manresa y defendida por el/la Letrado/a Sr/a Sánchez Rivas y contra la Administración Concursal, que no interviene en la segunda instancia . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 14 de enero de 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :' Estimar la demanda incidental interpuesta por la AEAT reduciendo la minuta del letrado Sr. Sánchez Rivas a la cantidad de 7.918,21€ por todos los conceptos en su intervención en la fase común del concurso. Debiendo restituir en su caso a la masa las cantidades percibidas en exceso

Cada parte abonará sus costas'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la concursada Acpfire Chimeneas SL interesando la revocación de la sentencia y se incluya como honorarios profesionales de la entidad 'Manresa & S. Rivas Sociedad Civil de Abogados 'como créditos contra la masa el importe de 28.600€ y de forma subsidiaria la suma de 8.596€ reconocida como retribución de la Administración Concursal. Se dio traslado a las partes, formulando oposición la Agencia Estatal de la Administración Tributaria

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 800/2015, señalándose para votación y fallo el día 2 de diciembre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Planteamiento

La Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT, en adelante) plantea en el concurso de la mercantil Acpfire Chimeneas SL incidente de impugnación de la relación de créditos contra la masa contenida en el 2º informe trimestral de liquidación en el único particular relativo al importe reconocido al letrado de la concursada - Juan Carlos Sánchez Rivas- al considerarlo excesivo, interesando su moderación y que se fije como cuantía máxima la establecida como honorarios de la administración concursal ( AC en abreviatura) por la fase común

La concursada en su contestación se opone, indicando que si bien la cantidad pactada por honorarios con su letrado ascendía a 41.293,99€ más IVA, según hoja de encargo suscrita el 5 de septiembre de 2011, la cantidad aceptaba por la AC como honorarios de letrado era de 28.600€.

Por su parte la AC en la contestación se limita a reseñar que han sido varias las cuantías reconocidas como honorarios ' de manera orientativa ' en las relaciones de créditos contra la masa (7.918,21€ en un informe inicial, ninguno en otros y 41.293,98 € más IVA en 2014), si bien en septiembre de 2014 se pactaron unos honorarios únicos, totales y definitivos por todos los conceptos de 28.600€ más IVA, inclusive tasas, honorarios de procurador, resolución de contratos de leasing, renting y alquiler de nave con condonación de deudas y la interposición de demandas incidentales de la Caixa y Cajamar' , condonándose por el bufete del Sr. Sánchez Rivas el resto de la deuda

La sentencia asume el criterio sustentado por la AEAT, y tras indicar que es necesario modular la retribución del letrado Sr. Sánchez, reduce la minuta del letrado a la cantidad de 7.918,21€ por todos los conceptos en su intervención en la fase común del concurso, con restitución en su caso a la masa de las cantidades percibidas en exceso, al no existir 'norma orientativa que justifique la cantidad de 28.600€ ' que la AC aceptó sin ningún motivo justificado, por lo que se debe a las retribuciones de la AC

Frente a este pronunciamiento se alza la concursada. Apela para que se incluya como honorarios profesionales de la entidad 'Manresa & S. Rivas Sociedad Civil de Abogados ' como créditos contra la masa el importe de 28.600€, y de forma subsidiaria, la suma de 8.596€ reconocida como retribución de la Administración Concursal, por error de derecho, con infracción del art 82.2.2 y 82.2.3 LC , por (i) ser los honorarios inicialmente reclamados ajustados a las normas colegiales y reflejadas en la hoja de encargo profesional, que además contemplaba otras actuaciones como la comunicación del art 5.3 LC y las negociaciones con acreedores ; (ii) la distinta cualidad profesional, función y trabajo desarrollado por el letrado de la concursada y la AC ; (ii) ser la cifra final convenida con AC de 28.600€ ajustada a la entidad del trabajo del letrado, y que junto a la defensa y representación de la sociedad en el procedimiento concursal se han prestado servicios a la sociedad en concurso encargados por la AC que deben ser considerados como créditos contra la masa, en virtud del art 84.2.2 y 84.2.3 LC

La AEAT se opone e interesa la confirmación de la sentencia

Segundo. La delimitación del objeto procesal

El tratamiento de los créditos por asistencia y representación del deudor concursado, y en general, el tratamiento de los costes procesales genera múltiples controversias

No hay que perder de vista que el deudor de los créditos es el propio concursado, ya que no puede individualizar otro sujeto pasivo, siendo satisfechos estos créditos con los bienes que integran la masa activa del concurso que pertenecen al deudor (artículo 154).

Dado que no se trata de un pronunciamiento en costas no es posible su tasación, por lo que el titular de los créditos (abogado y procurador) se deberá dirigir a la administración concursal para que efectúe el pago o lo intervenga, con aportación de las facturas y justificantes de gastos. En el supuesto de que la administración concursal entienda que no son ajustados o que no dispone de criterios fiables para asumir el pago de la suma reclamada, una razón de prudencia impone que no atienda la reclamación, o solo en aquella parte que considere ajustada, ya que en todo caso deberá rendir cuentas de todos los pagos realizados, pudiendo el resto de acreedores exigirle responsabilidad por pagos indebidos o excesivos.

En el caso presente, las partes no parecen haber entendido estas consideraciones generales, y hasta simples, como se deduce de la escasa precisión con la que se conducen, según se ha expuesto, y que dificulta enormemente la resolución de litigio, porque no se sabe a ciencia cierta qué es lo impugnado y resuelto

Decimos esto porque no se explican los reconocimientos efectuado por la AC 'de manera orientativa'(según dice) en las relaciones de créditos contra la masa (7.918,21€ en un informe inicial, ninguno en otros y 41.293,98 € más IVA en 2014).Si no se cuantifica y reclama por el acreedor, no se entiende esa inclusión, que solo genera confusión.

Confusión que se eleva cuando se dice - pero no se aporta documentación que lo soporte - que en septiembre de 2014 se pactan unos honorarios únicos, totales y definitivos por todos los conceptos de 28.600€ más IVA. Pacto que reconoce la concursada, asistida por letrado Sr. Sánchez Rivas y asistida del Procurador Sr. Albacete Manresa

Por tanto, en primer lugar, yerra la AEAT al impugnar los honorarios del letrado de la concursada, y no dirigir la demanda también frente a éste. Defecto que tampoco aprecia el órgano judicial, ni se menciona en la sentencia impugnada ni suscita la concursada, que sorprendentemente como deudora se opone a pagar menos a un acreedor, como es su letrado

No obstante, por economía procesal, y al no haberse causado indefensión material ( art 24CE y 238 - 240LOPJ ), debemos entender sanada esa irregularidad cuando el citado letrado es quien asiste a la concursada, y por ende es perfecto conocedor de la impugnación, de la que se defiende, si bien formalmente aparece como tal la concursada

En segundo lugar, la cifra impugnada sobre la que gravita la demanda (41.293,98 € más IVA) no es en realidad la reconocida como debida, sino que se reduce a 28. 600€, a la vista de ese acuerdo entre el letrado y la AC. Cifra esta última de la que parte la sentencia de instancia como suma 'aprobada ', sin mayor explicación, pero que es asumido por todas las partes en apelación

En tercer lugar, desconocemos con certeza si esa suma de 28.600€ abarca todos los gastos de asistencia y representación de la concursada durante todo el proceso concursal (como parece apuntar la AC)

Ahora bien, lo que se viene a resolver en la sentencia es que esa suma se considera excesiva como honorarios del letrado por su intervención en la fase común del concurso. Así se deduce del tenor del fallo trascrito en los antecedentes y que diga que se toma como módulo la retribución de la AC para esa fase. No obstante, después la sentencia se equivoca al acoger la cuantía provisional y no la fijada en el auto de retribuciones definitiva de 29 de abril de 2014, reseñado por la propia AEAT en su demanda, que es de 8.560€ y que se adjunta con el recurso de apelación

En conclusión, la Sala, con las cautelas impuestas por el conjunto de anomalías descritas, deduce que lo que ha sido resuelto - pues ninguna aclaración ni complementación ha sido interesada por las partes - es la cuantía de los honorarios del letrado de la concursada por su intervención en la fase común, de manera que esto es lo que constituye objeto de la apelación

Queda, pues, marginada la cuantía que, en su caso, pudiera corresponder a otros conceptos como honorarios de la fase de liquidación, derechos y suplidos de procurador o gastos de asistencia y representación del deudor en juicos que, en interés de la masa, continúen o se inicien conforme a lo dispuesto en la LC

Tercero.- Los honorarios del letrado de la concursada en la fase común

Del análisis de la jurisprudencia recaída sobre el tema podemos extraer las siguientes consideraciones generales, que en buena parte dan respuesta a los argumentos de la apelante

En primer lugar, para solicitar e intervenir en el concurso el deudor debe estar asistido y representado por procurador y letrado (art 184) y los gastos necesarios que se derivan de la solicitud y declaración, así como los de su representación y asistencia cuando su intervención sea obligatoria o se realice en interés de la masa, se califican como créditos contra la masa (art 84.2.2).

La redacción actual, tras la reforma de Ley 38/2011, remarca el carácter excepcional de estos créditos ( STS de 21 de julio de 2014 ), al incluir la mención ' necesarios',y ' cuando su intervención sea obligatoria o se realice en interés de la masa'.Por tanto no todo gasto de asistencia y representación del concursado merece que se anteponga en su cobro a los acreedores concursales

Como crédito contra la masa debe venir conformado por un requisito esencial, de carácter teleológico o funcional, que es el interés del concurso, sin que quepa confundir éste con el interés del concursado, con las lógicas prevenciones de garantizar el derecho de defensa ( art 24CE ) cuando su intervención sea legalmente obligatoria.

En ese sentido la reforma de 2011 lo que hace es explicitar esas exigencias, que ya anticipaban por los tribunales (entre otros, SAP de Barcelona de 17 de julio de 2008 ) antes de la reforma

Esta exégesis se refuerza si atendemos al fundamento de la Ley concursal cual es garantizar el cobro de sus créditos a los acreedores, bajo el principio de la «par conditio creditorum». No se puede priorizar los intereses particulares frente a los generales de la masa pasiva. Se corre, en caso contrario, el riesgo de poner en marcha un procedimiento concursal, con el coste que conlleva para la propia administración de justicia, que destina medios materiales y personales al efecto, con frustración absoluta de su finalidad: satisfacer de forma ordenada los acreedores del deudor común.' . Así la EM del RDL 5/2010 reseña que ' El trabajo de todos los profesionales implicados en los procesos concursales es esencial para tal fin, pero su remuneración debe ajustarse a los servicios realmente desempeñados y en todo caso a unos límites que garanticen que la masa no se reduce de tal manera que frustre el objetivo final del cobro por los acreedores'.

En segundo lugar, y como concreción de lo expuesto, con carácter general, no se considera que proceda fijar unos honorarios específicos por la intervención en incidentes, de manera acumulable a los honorarios correspondientes a la asistencia en el proceso en su globalidad

Es cierto que el art 84.2.2 LC habla de la 'tramitación del procedimiento y sus incidentes ' pero la referencia a los incidentes no justifica per se el devengo separado y adicional a la asistencia por la generalidad de su intervención en el concurso, pues se entienden incluidos en la misma, viniendo la expresión ' y sus incidentes ' a explicitarla, sin que en esta materia quepan exégesis extensivas (como se ha dicho), siendo coherente con la solución que ante idéntico supuesto se da en el caso de la retribución de la AC, positivizada expresamente en el art 184.5 LC tras la reforma de RDL 3/2009.

De igual modo, tampoco por la asistencia de actuaciones previas al concurso como la comunicación del art 5 bis y derivadas de la misma, ya que (i) no es posible al no estar recogidos en el art. 84.2.2º LC , que habla de solicitud de concurso y asistencia del concursado; (ii) resulta contradictorio con el carácter restrictivo de los créditos contra la masa una interpretación extensiva ( art 4CC ); (iii) no son preceptivos y (iv) cuando el legislador ha querido otorgar esa calificación de créditos contra la masa a los gastos preconcusales lo ha hecho expresamente (art 242.2.3ª en el caso del concurso consecutivo respecto de los gastos del expediente extrajudicial)

En tercer lugar, si bien es cierto que los honorarios de los abogados como objeto del contrato de servicios del art 1544 CC pueden haberse fijado en el mismo «a priori», supuesto que parece es el caso que nos ocupa al aportarse hoja de encargo en el que se fije precio determinado (folio 29), al tratarse de una deuda de la concursado pagadera contra la masa es susceptible de revisión judicial.

No nos encontramos ante un mero problema interno entre abogado y cliente, sino que trasciende a la colectividad a la que se refiere el proceso concursal. Dicha retribución grava directamente la masa activa y su cuantía, al ser prededucible, repercute directamente en las expectativas de satisfacción de los acreedores, finalidad del concurso.

En este sentido la STS de 18 de julio de 2014 dice 'Por esta razón, la administración concursal deberá decidir qué servicios profesionales de asistencia letrada al concursado merecen que su retribución sea pagada como crédito contra la masa, de acuerdo con las restricciones previstas en el art. 84.4.2º LC ; y precisar hasta qué cuantía está justificado el pago contra la masa, sin que resulte necesariamente vinculante el pacto de honorarios que pudieran haber alcanzado el deudor común y su letrado, antes de la declaración de concurso. Del mismo modo, si no se está de acuerdo con el parecer de la administración concursal y se acude al incidente concursal, el tribunal tampoco está vinculado por el pacto de intereses, sin que sea necesario que previamente hubiera sido impugnado',reiterada en la de 21 de julio de 2014

En cuarto lugar, asentada la posibilidad de la moderación judicial de los honorarios, las normas colegiales sobre honorarios carecen de eficacia vinculante ( STS de 17 de mayo de 2013 , entre otras), sobre todo teniendo en cuenta las modificaciones operadas en la Ley 2/1974 de Colegios Profesionales por la Ley 25/2009, conocida como 'Ley Omnibus' referente a la prohibición de recomendaciones sobre honorarios

En quinto lugar, y como consecuencia de ello, debe ponderase en esa moderación de la retribución económica las circunstancias concurrentes (naturaleza del asunto, valor económico, amplitud y complejidad de la labor desarrollada, etc.) y entre ellas se encuentran la retribución de la admón. concursal, constituida por un profesional de dignidad equiparable. Tal retribución no supone un límite legal, pero sí es un criterio más a valorar máxime cuando es el propio legislador quien ha entendido que es ajustado para un trabajo de especial dedicación. Además, el que se tome en consideración lo percibido por otros profesionales no ha sido algo ajeno a las propias normas colegiales.

Criterios consagrados por el TS en la sentencia de 21 de julio de 2014 que argumenta ' Una vez aclarado que tan sólo deben valorarse los servicios jurídicos correspondientes a la solicitud y declaración de concurso, los criterios para hacerlo se corresponden con la adecuación a la dificultad y onerosidad del trabajo realmente realizado y a las circunstancias concurrentes, que pueden ser muy variadas y no se reducen al riesgo asumido con la solicitud de concurso, sino que alcanzan también a la proporcionalidad, que es lo que ha realizado el tribunal de instancia al comparar la pretensión de honorarios del demandante con los honorarios reconocidos al letrado administrador concursal.'

Cuarto.- La moderación de los honorarios del letrado de la concursada

La aplicación de las consideraciones anteriores al caso que nos ocupa justifican la moderación judicial efectuada, si bien debe ser completada la argumentación contenida en la sentencia partiendo de que no es vinculante ni el pacto de honorarios con la concursada ni las normas de honorarios colegiales

Debemos, pues, acudir a las circunstancias concurrentes, y sobre la amplitud y complejidad de la labor desarrollada invocada por el letrado apelante (que es el verdadero apelante, aunque formalmente figure la concursada) debemos reseñar lo siguiente:

i) No es retribuible como crédito contra la masa ex art 84.2.2 LC los servicios por la comunicación previa del art 5bis, anterior art 5.3 LC , ni las gestiones de negociación preconcursal

ii) es ajena al ámbito del art 84.2.2 LC la asistencia en litigios previos al concurso que se sujetan al art 82.2.3, que precisa que esa continuación sea en interés del concurso, y aquí, a mayor abundamiento, no consta

iii) la presentación de tres demandas incidentales de resolución de contrato de arrendamiento financiero de dos coches y una maquinaria ni justifican una remuneración adicional, ni se aprecia qué complejidad adicional supone a la propia de un concurso, cuando en realidad la petición de resolución por interés del concurso ex art 61.2LC no precisa ab initio la presentación de demanda

iv) De igual modo, no se puede predicar especial onerosidad y dedicación por el hecho de que se haya colaborado con la AC en la preparación de escritos para la comunicación de créditos, suspensión de ejecuciones con arreglo al art 55, gestión bancaria, resolución de contrato de arrendamiento de local o la presentación de escritos, que entran dentro de las funciones propias de asistencia del concursado, que no olvidemos debe colaborar en la buena marcha del concurso ( art 42LC ) y por ende, entran dentro de la normalidad y habitualidad, como lo es, por supuesto, la preparación de la solicitud de concurso

En definitiva, y reiterando que la cuantía de los honorarios del letrado de la concursada a fijar es la correspondiente a su intervención en la fase común, no apreciamos que la suma interesada en primer lugar en el recurso (28.600€) se ajuste al trabajo efectivamente desempeñado en esa fase común, considerando más proporcionada la suma de 8.596€ reconocida como retribución de la Administración Concursal por esa fase , por lo que en ese sentido se estima la petición subsidiaria planteada

Quinto - Costas

Con arreglo al art 398 LEC , al ser parcial la estimación no se efectúa imposición de costas de esta alzada

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Acpfire Chimeneas SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº Dos de Murcia en fecha 14 de enero de 2015 en el incidente concursal ICO 1 dimanante del concurso nº 42/12 , debemos revocar dicha sentencia en lo relativo a la cantidad de los honorarios reconocidos al letrado Sr. Sánchez Rivas por todos los conceptos en su intervención en la fase común del concurso que se fija en la suma de de 8.596€, sin imposición de las costas causadas en esta alzada ni en la instancia .

Procédase a la devolución del depósito para recurrir

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012