Sentencia CIVIL Nº 707/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 967/2015 de 26 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 5 DE DIRECCION000

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 1.121/14

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 967/2015

SENTENCIA N.º 707/2016

ILMOS. SRES.

Presidente:

DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

DOÑA NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO

En la ciudad de Málaga a 26 de octubre de 2016.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los autos de juicio de Modificación de Medidas N.º 1.121/14 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de DIRECCION000 , sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de Doña Agueda , representado en el recurso por el procurador Don Esteban Vives Gutiérrez y defendida por la letrada Doña Victoria Eugenia Bautista García , contra Don Bienvenido , representado en el recurso por la procuradora Doña María Belén Cortés Chamizo y defendido por la Letrada Doña Cristina Romero Ramírez ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 14 de abril de 2015 , en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 1.121/14 del que este rollo dimana , cuya Parte Dispositiva dice así : 'Fallo.- Que debo desestimar y desestimo la demanda sobre modificación de medidas acordadas en la sentencia dictada en los autos de divorcio de mutuo dieciocho de diciembre del dos mil trece por este Juzgado en los autos sobre divorcio contencioso seguido con el nº 379 / 13 instada por el Procurador Don Esteban Vives Gutiérrez en nombre y representación de Doña Agueda frente a Don Bienvenido , mayor de edad, con domicilio en DIRECCION001 ( Málaga ) CALLE000 nº NUM000 y provista de DNI nº NUM001 representado por el Procurador Don Pablo Zurita García y en que ha sido parte el Ministerio Fiscal , declarando no haber a ordenar de forma inmediata la supresión la patria potestad de don Bienvenido y que se suprima el régimen de visitas que en su día se estableció a favor del citado Don Bienvenido con respecto a los menores .

No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia. '

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante , el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde rechazada la practica de la prueba interesada por la parte apelante y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 26 de octubre de 2016 , quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada en 14 de abril de 2015 , en el seno de los autos de Modificación de Medidas seguidos bajo el número 1.121/14 del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de DIRECCION000 , desestima la demanda deducida por Doña Agueda frente a Don Bienvenido , en la que la demandante pretendía la modificación de algunas de las medidas definitivas establecidas en Sentencia N.º 328/13 , de 18 de diciembre de 2013 , (autos de Divorcio N.º 379/13), y en concreto , que se suspendiéndose el ejercicio de la patria potestad de Don Bienvenido sobre sus hijos menores, así como que se suspendiese el régimen de visitas que en su día se estableciera en aquella resolución en favor de Don Bienvenido con respecto con los menores ; declarando en consecuencia no haber lugar a ordenar de forma inmediata la supresión de la patria potestad de Don Bienvenido y que se suprima el régimen de visitas que en su día se estableció en favor del citado Don Bienvenido respecto de los menores , ello , sin especial imposición de las costas causadas . La Juzgadora a quo , en esencia , basa la desestimación de la demanda , tras exponer la jurisprudencia imperante en la materia y llevar a cabo un minucioso y detallado examen de todas las pruebas practicadas en los autos , en estimar que las pruebas que se han practicado no acreditan ni los incumplimientos alegados por la parte demandante del os deberes de Don Bienvenido hacía sus hijos , ni las desatenciones que se afirman producidas como base de las pretensiones modificativas articuladas, y, en definitiva que no se ha probado que concurra una alteración sustancial de circunstancias en atención con las que concurrían al tiempo de dictarse la Sentencia cuya modificación se pretende. Frente a lo decidido y razonado en la referida Sentencia se alza en apelación la parte demandante , a través de su representación procesal.

SEGUNDO.-Alega la parte recurrente que la suspensión del ejercicio de la patria potestad por parte de Don Bienvenido sobre sus menores hijos , no se fundamentaba únicamente como se afirma con la Sentencia , en el incumplimiento por parte de Don Bienvenido del régimen de visitas fijado en Sentencia de Divorcio, sino que tal pretensión se sustentaba fundamentalmente en el trato que Don Bienvenido proporciona a sus hijos menores, con comportamientos tales como levantarles de la cama altas horas de la madrugada cuando ha tenido peleas con su novia , la cual no soporta tener en su compañía a los hijos de Don Bienvenido , alegaciones estas que parecen ir dirigidas a mostrar la disconformidad de la parte recurrente con la decisión que se adopta en la Sentencia apelada de no estimar la pretensión modificativa en virtud de la cual se pretendía la suspensión del ejercicio de la patria potestad del padre sobre los menores hijos comunes de ambos litigantes , si bien, en el Suplico del recurso de apelación , cual hubiese sido lo procedente, no se pide que se revoque la Sentencia apelada a fin de que por la Sala se estime la pretensión articulada en la demanda relativa a la suspensión del ejercicio de la patria potestad , pues lo que se pide en el referido suplico es que se revoque la Sentencia, a fin de que '.... respecto del REGIMEN DE VISITAS acordado por sentencia a favor de D. Bienvenido : SE SUSPENDA RESPECTO DEL MENOR Bienvenido de12 años de edadpuesto que si el interés prioritario del menor debe ser tenido encuentra por esta Ilma Audiencia Provincial , el mismo menor en la exploración solicita que se le respete su autonomía personal a decidir si quiere irse o no con su padre, todo lo cual consta en autos.

-SE PROPONGA OTRO MÁS ADECUADO EN BENEFICIO DELMENOR Ángel Jesús , de tan solo4 años de edad ,evitando la estancia continuada en que debe permanecer con su padre durante el mes de agosto, así como evitando que pernocte con el padre' ; súplica este que evidencia que, pese a lo que se aduce por la recurrente en la alegación primera del recurso, realmente no se cuestiona, porque nada se pide en el suplico, la desestimación en la Sentencia apelada de la pretensión modificativa articulada en la demanda sobre suspensión del ejercicio de la patria potestad a Don Bienvenido sobre sus hijos menores, tornándose así las alegaciones vertidas en el ordinal primero del recurso de apelación , en alegaciones absolutamente baladíes. En cualquier caso , esta Sala tampoco podría estimar una pretensión eventualmente revocatoria de la decisión desestimatoria emitida en el Fallo de la Sentencia apelada relativa a la pretensión de suspensión del ejercicio de la patria potestad , por cuanto que esta Tribunal comparte íntegramente la fundamentación de la Sentencia sobre el particular , hasta el punto de bastar una mera remisión a la misma , dándola aquí por reproducida , para desestimar toda posible pretensión sobre suspensión del ejercicio dela patria potestad de Don Bienvenido sobre sus menores hijos, por mucho que Don Bienvenido , en dos ocasiones, como manifiesta el menor Bienvenido en la exploración judicial que le practicó la juzgadora a quo , ante una discusión de su padre con su novia , saliera del domicilio en el que convive con la misma, en compañía de sus dos hijos siendo ya tarde , porque ello , ni constituye alteración sustancial de circunstancia dotada de las características jurisprudenciales exigidas, correctamente expuestas por la juzgadora a quo, ni genera situación de riesgo o peligro para los menores , tratándose de hechos meramente puntuales , ni , desde luego , tienen la suficiente entidad y gravedad como para adoptar una decisión tan drástica y de tanta trascendencia para la vida de los hijos, como es la de suspender el ejercicio de la patria potestad del padre sobre los mismos ; no estando acreditado , por otro lado , que entre la nueva pareja de Don Bienvenido y los hijos menores de ambos litigantes existan malas relaciones, todo lo contrario resulta de la exploración judicial de Bienvenido , que por su edad , goza ya de cierto grado de madurez evolutiva, el cual afirmó que en casa de su padre está bien y no tiene ningún problema , así como que se lleva bien con los hijos de la pareja de su padre, y que la pareja de su padre le trata normal y no ha tenido problemas con ella. En cuanto a la privación o suspensión de la patria potestad la jurisprudencia tiene declarado que, configurada la patria potestad como conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos menores y para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto de su sostenimiento y educación ( S.T.S. de 30 de abril de 1991 y 20 de enero de 1.993 ) , la medida de privación , o en su caso de suspensión , es de carácter sumamente grave y por ello , debe apreciarse restrictivamente y con cautela , en función de las circunstancias concurrentes encada caso y en atención al principio del favor filii y, en el supuesto que nos ocupa , como bien concluye la juzgadora a quo , no concurre causa grave y de suficiente entidad que aconseje , no ya la privación del ejercicio de la patria potestad, ni , incluso , tan siquiera la suspensión de su ejercicio que pretendía la demandante en la demanda rectora del procedimiento, razones por las cuales , aún de haberse suplicado en el recurso de apelación la revocación de la Sentencia de instancia en cuanto al particular examinado , suplica que, insistimos , no se ha deducido ,en ningún caso esta Sala habría procedido a revocar la decisión desestimatoria emitida en el Fallo de la Sentencia apelada , sin que la cuestión merezca ya de mayores consideraciones.

TERCERO.- La Sentencia apelada desestima igualmente la pretensión que se deducía en el Suplico de la demanda en virtud de la cual se pedía que se suspendiese inmediatamente el régimen de visitas que en favor Don Bienvenido y para con sus menores hijos se estableció en la Sentencia de Divorcio de fecha 18 de diciembre de 2012 (autos N.º 379/13), y en el recurso de apelación , la parte apelante, modificando el petitum de la demanda , suplica que se suspenda respecto del menor Bienvenido el régimen de visitas establecido en la Sentencia de divorcio , respetándose así la autonomía personal del hijo a decidir si quiere o no ir en compañía de su padre y con ello tutelarse debidamente su interés prioritario, y respecto del hijo Ángel Jesús , también menor de edad , que se disponga otro régimen de visitas evitando que el menor deba permanecer con su padre de forma continuada durante el mes de agosto y pernocte con su madre, súplicas éstas de apelación que devienen inestimables y ello no sólo porque , en relación con lo que se pide respecto de Ángel Jesús , en definitiva , se produce una alteración del petitum de la demanda , y aunque en principio , ello no supondría un óbice para acceder a lo suplicado en apelación , si lo interesado tutelase adecuadamente el interés de Ángel Jesús , ya que al ser el hijo menor de edad, el principio dispositivo está atenuado, pues hay connotaciones de orden público ya que lo que se trata es de proteger el interés del menor y en consecuencia el juez puede decir lo que resulte más beneficioso al menor aunque no coincida con lo que las partes hayan pedido, sino, lo que es más importante, porque no concurre alteración sustancial alguna que autorice a modificar lo resuelto en la Sentencia de divorcio en el sentido pretendido por la parte recurrente, como bien concluye la juzgadora a quo. A los efectos de la cuestión que plantea la parte apelante no está demás recordar que el derecho de visitas en el artículo 94 del Código Civil reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de separación, nulidad o divorcio, o , en su caso de menores , tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha , como la comunicación y convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquél y el hijo, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible, y no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para el menor, a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia, así mismo, con el principio constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990 (BOE número 313, de 31 de Diciembre de 1990). Al constituirse el régimen de visitas como una función que implica no sólo derechos , sino también deberes, es posible restringirlo o limitarlo, conforme resulta del artículo 94 del Código Civil , en aquellos supuestos en los que se acredite que tales comunicaciones entre los hijos menores y el progenitor no custodio puedan constituir, o constituyen, fuente de riesgo para los menores, para el desarrollo integral de los mismos, en razón a circunstancias tales como la falta de contactos previos de forma prolongada en el tiempo padre-hijos cuando éstos cuenten con escasa edad, comportamientos determinados del progenitor no custodio, situación emocional de los propios menores, u otra serie de circunstancias que puedan concurrir y aconsejen y fundamenten una resolución restrictiva del régimen de visitas, que incluso puede venir aconsejada por circunstancias ajenas a la voluntad del progenitor no custodio, pues, en todos los casos, el régimen de visitas que se fije ha de atender al interés y beneficio de la prole, y ello en una correcta interpretación del referido precepto . Consideraciones que aplicadas al caso , conducen a la desestimación del recurso porque no concurren circunstancias de gravedad que aconsejen o impongan la necesidad de que los niños se relacionen con normalidad y asiduidad con el progenitor no custodio , y ello por mucho que Bienvenido ha pedido que se respete su derecho a decidir cuando quiere estar con su padre , por cuanto que , aunque la voluntad del menor ha de tenerse en cuenta , esa voluntad no siempre coincide con lo que la adecuada tutela de su interés exige y en el caso que nos ocupa el interés del hijo exige que se relacione con su padre en la forma que viene acordada , porque es la que posibilita la asiduidad en los contactos y la que asegura el mantenimiento de los siempre deseables y beneficiosos vínculos de afectividad paterno filial . Idénticas consideraciones resultan de aplicación en relación con la pretensión que se deduce en el recurso respecto del hijo Ángel Jesús , no concurriendo alteración sustancial alguna , ni circunstancia que autorice a modificar el periodo de estancias vacacionales estivales del menor con su padre, ni menos aún para suprimir las pernoctas del niño con su padre . En definitiva , en el supuesto enjuiciado , no se aprecian razones acreditadas , ni cambio de circunstancias , menos aún de índole sustancial , que permitan acceder a las pretensiones modificativas articuladas por la parte demandante , como con acierto resuelve la juzgadora a quo en la Sentencia apelada, resolución esta que debe ser íntegramente confirmada.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación , de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada, han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Agueda frente a la Sentencia dictada por la Ilma Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas N.º 1.121/14 a que este Rollo de Apelación Civil se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos , a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia , al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.