Sentencia CIVIL Nº 707/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 814/2016 de 01 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00707/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

-

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

JML

N.I.G.30030 42 1 2014 0024495

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000814 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000075 /2015

Recurrente: Pilar

Procurador: ALFONSO ARJONA RAMIREZ

Abogado: ELISABETH MURCIA SANCHEZ

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

Rollo Apelación Civil núm. 814/16

SENTENCIA Nº 707/2016

Ilmos. SeñoresD. CARLOS MORENO MILLANPresidenteD. JUAN MARTINEZ PEREZD. FRANCISCO JOSE CARRILLO VINADERMagistrados

En la Ciudad de Murcia, a uno de diciembre de dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio de Divorcio y Solicitud de Medidas Provisionales, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Murcia, con el núm. 78/15 (al que se ha acumulado el procedimiento Divorcio 168/15), entre las partes: como parte actora y demandada en primera instancia y apelante en esta alzada, Dña. Pilar , en ambas instancias representada por el Procurador D. Alfonso Arjona Ramírez, siendo defendida en ambas instancias por la Letrada Dña. Elisabeth Murcia Sánchez; y como actora y demandada en primera instancia y apelada en esta alzada: D. Luis Pedro , en ambas instancias representado por la Procuradora Dña. Gemma Pérez Haya, siendo defendido en ambas instancias por la Letrada Dña. Eva Muñiz Fernández. También ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 18 de mayo de 2016, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:'Que deboESTIMARyESTIMO PARCIALMENTEla demanda presentada por la Procuradora Sra. Murcia Sánchez, en nombre y representación de Dª. Pilar , contra D. Luis Pedro , y en consecuenciaACUERDO:

1º) Declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado por las partes el 20/05/2.005, con los efectos legales inherentes a tal declaración y, en consecuencia, podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que, recíprocamente, pudieran haberse otorgado.

2º) Se atribuye la titularidad de la patria potestad de los menores a ambos progenitores, por lo que deberá comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro, debiendo establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo.

3º) Se atribuye la guarda y custodia de los menores a ambos progenitores de forma compartida, distribuyéndose de la siguiente manera:

-Lunes y Martes, permanecerán en compañía de la madre, pernoctando con la misma.

-Miércoles y Jueves, permanecerán en compañía del padre, pernoctando con el mismo.

-Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar de los menores hasta el reintegro los lunes por la mañana al centro escolar, siendo recogidos las tardes de los lunes y martes por la madre del centro escolar, quien los retornará al referido centro escolar al día siguiente y, siendo recogidos las tardes de los miércoles y jueves por el padre del centro escolar, quien los retornará al referido centro escolar al día siguiente. Añadiéndose al fin de semana alterno los festivos y puentes que corresponda.

4º) Las estancias durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, se distribuirán por mitades entre ambos progenitores. Estableciéndose, a falta de acuerdo, los siguientes períodos: en Navidad, el primer período comprende desde la salida del centro escolar al que acudan los menores el último día lectivo de Navidad hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre y, el segundo período desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta el reintegro al centro escolar de los menores el primer día lectivo. EN Semana Santa , el primer período comprende desde la salida del centro escolar al que acudan los menores el último día lectivo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección y, el segundo período desde las 20:00 horas del Domingo de Resurrección hasta el reintegro al centro escolar el primer día lectivo. EN Verano, el primer período comprende desde la salida del centro escolar de los menores el último día lectivo de junio hasta las 20:00 horas del día 30 de junio, desde las 20:00 del día 15 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio y desde las 20:00 horas del día 15 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto y, el segundo período comprende desde las 20:00 horas del día 30 de junio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio, desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto y, desde las 20:00 horas del día 31 de agosto hasta el inicio del curso escolar de los menores el primer día lectivo.

A falta de acuerdo entre los progenitores en la elección de los períodos, la madre elegirá los años pares y el padre los impares.

Durante las estancias de vacaciones escolares se suspenderá el régimen de visitas ordinario y la alternancia semanal de guarda y custodia.

El día y/o cumpleaños el padre y/o la madre, la menor disfrutará de la compañía del progenitor a quien corresponda la celebración, en horario de 10:00 a 20:00 horas si el día no es lectivo y desde la salida del centro escolar correspondiente de la menor caso de ser lectivo hasta las 20:00 horas.

Las entregas y reintegros de los menores fuera del centro escolar se verificará en el domicilio del progenitor en cuya compañía se encuentre la menor en dicho momento, pudiendo cualquiera de los progenitores delegar en familiares o terceras personas de su confianza, previa comunicación al otro progenitor.

Ambos progenitores podrán comunicarse con la menor cuando no esté en su compañía, respetando los horarios de descanso de la menor.

5º) Se atribuye el uso de la vivienda y ajuar doméstico que fuera familiar temporalmente a la madre y, en tanto no se proceda a la liquidación del bien común por cualquiera de los progenitores.

6º) Cada uno de los progenitores sufragará los gastos de estancia, alimentación e inherentes a aquellos en los períodos en los que estén los menores en su compañía, siendo por mitad entre los progenitores los demás gastos ordinarios inherentes a la patria potestad de estudio, educación, libros, material escolar, matrículas, así como los extraordinarios.

No se hace expreso pronunciamiento en costas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Alfonso Arjona Ramírez, en nombre y representación de Dña. Pilar interesando la práctica de prueba, siéndole admitido, presentando la Procuradora Dña. Gemma Pérez Haya en nombre y representación de D. Luis Pedro , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Asimismo el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la parte apelante, interesando la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 2 de septiembre de 2016 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 814/16, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose ambas partes en esta alzada. Por auto de fecha 8 de noviembre de 2016 fue denegado el recibimiento del pleito a prueba señalándose Deliberación y Votación para el día 29 de noviembre de 2016.

TERCERO.-Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en nombre de Doña Pilar se alega, como primer motivo, infracción de normas y garantías procesales, que generan indefensión, al no poder probarse los ingresos del esposo procedentes de una segunda actividad profesional, e infracción de los artículos 217 , 752 y 386 LEC . Se indica, en resumen, que el demandado no ha aportado los extractos de sus cuentas o productos de ahorro de titularidad exclusiva, ni ha justificado el pago de alquiler, suministro de luz, agua ni teléfono; que el demandado no ha acreditado que no perciba ingresos por la venta de cuadros a particulares, por la realización de carteles para organismos y eventos públicos o por la realización de bocetos para esculturas adquiridas por entes públicos; que tan solo ha aportado el certificado del Director del colegio concertado DIRECCION000 , en el que se manifiesta que D. Luis Pedro siempre ha regalado sus obras al colegio con motivo de exposiciones para obtener fondos para una buena causa; que D. Luis Pedro solo ha aportado la nómina del último curso escolar y declaración del IRPF, ocultando sus haberes bancarios; se hace mención a los ingresos del demandado en los meses de enero, febrero y marzo de 2015; se refiere que el demandado en su interrogatorio afirmó que su nómina se ha reducido a 1.700 €/mes en el curso 2015-2016, sin embargo en los cursos anteriores está acreditado que sus ingresos eran de 2.400 €. En base a las anteriores alegaciones se solicita que se admita y practique la prueba documental que se solicita en el otrosí digo del escrito de interposición del recurso de apelación.

En relación con el motivo antes referido hay que manifestar que las alegaciones que se esgrimen en el mismo serán tenidas en consideración al resolver el otro motivo formulado, relativo a error en la valoración de las pruebas y en base al cual se solicita el señalamiento de pensión de alimentos a cargo de D. Luis Pedro . En cuanto a las concretas pruebas interesadas en esta alzada, hay que indicar que las mismas fueron denegadas por auto dictado en el rollo de apelación, en el que se exponen las razones de inadmisión de las mismas.

SEGUNDO.-En el segundo motivo se alega error en la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio. Se solicita que se imponga al padre la obligación de abonar en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 250 € por cada hijo (500 € en total), desde la fecha de la interposición de la demanda, sin perjuicio de asumir los gastos de sustento, vestido e instrucción del modo establecido en la sentencia, conforme al régimen de guarda y custodia compartida. Se indica, en resumen, que la diferencia de ingresos de los progenitores obliga a fijar una pensión de alimentos a cargo del padre a pesar del establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida; se cita el artículo 91 del Código Civil y diversas resoluciones judiciales; que la capacidad económica del demandado dobla a la de la esposa, ya que durante los cursos 2013-2014 y 2014-2015 el demandado percibió una nómina de 2.400 € mientras que la esposa percibe una nómina de 1.227 €, y ello sin tener en cuenta que el demandado oculta los ingresos que percibe de una segunda actividad profesional, procedente de la venta de sus obras o de premios obtenidos; se hace mención a la cantidad fijada en el auto de medidas provisionales de fecha 25 de noviembre de 2014, en el que se estableció la obligación del padre de abonar la cantidad de 150 € por hijo, sin que haya precisado ayuda económica a pesar de los gastos que refiere por pago de la mitad del préstamo hipotecario, 265 €, el pago total de la cuota de préstamo personal de 250 €, y gastos de alquiler y, finalmente, se discrepa de lo afirmado en instancia en cuanto a que la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hijos hasta la liquidación de gananciales compense la diferencia de ingresos existente entre las partes.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación y solicitó la confirmación de la sentencia.

La representación procesal de D. Luis Pedro en el escrito de oposición solicitó la desestimación del recurso.

TERCERO.-La sentencia recurrida declara disuelto por divorcio el matrimonio celebrado por las partes el 20/5/2005 ; establece el régimen de guarda y custodia compartida; se atribuye el uso de la vivienda y ajuar doméstico que fuera familiar temporalmente a la madre y, en tanto no se proceda a la liquidación del bien común por cualquiera de los progenitores y se acuerda que cada uno de los progenitores sufragará los gastos de estancia, alimentación e inherentes a aquéllos en los períodos en los que los menores estén en su compañía, siendo por mitad entre los progenitores los demás gastos ordinarios inherentes a la patria potestad de estudio, educación, libros, material escolar, matrículas, así como los extraordinarios. Se afirma "(..) de la valoración en conjunto de la prueba practicada, fundamentalmente documentación relativa a la capacidad económica de los progenitores, en la que en el año fiscal de 2.014, consta que la actora percibió unos ingresos anuales brutos de 23.410,88 euros, en tanto que el demandado percibió unos ingresos anuales brutos de 36.964,02 euros, siendo las nóminas de los primeros meses del año 2.016 de la actora de unos 1.272,32 euros líquidos mensuales y, del demandado de unos 1.700 euros líquidos mensuales, unido a que el uso de la vivienda y ajuar doméstico fue atribuido desde el cese de la convivencia a la madre, teniendo en la actualidad el padre una vivienda en régimen de alquiler y, ponderando dicha diferencia de ingresos existente entre ambos progenitores, se considera ponderado a las circunstancias atribuir el uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico a la madre temporalmente y, en tanto no se proceda a la liquidación del bien común por cualquiera de los progenitores. (...) Del mismo modo y respecto a la pensión de alimentos a favor de los menores y habida cuenta el sistema de guarda y custodia establecido, cada uno de los progenitores sufragará los gastos de estancia, alimentación e inherentes a aquéllos en los períodos en los que los estén los menores en su compañía, siendo por mitad entre los progenitores los demás gastos ordinarios inherentes a la patria potestad de estudio, educación, libros, material escolar, matrículas, así como los extraordinarios. Sin fijar pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, toda vez que se han modulado las circunstancias concurrentes, las diferencias de ingresos económicos acreditados por ambos progenitores en relación con su capacidad económica, pero también el extremo relativo a la atribución, si quiera de forma temporal y en tanto no se liquide el bien común, a la madre de la vivienda que venía siendo familiar, teniendo que afrontar el actor la mitad del préstamo hipotecario de la referida vivienda y demás gastos derivados de la copropiedad y el gasto de alquiler de su nueva vivienda. Sin que conste probado ingresos extra por las actividades lúdicas efectuadas por el demandado ni de suficiente entidad que acrediten una capacidad económica superior a la acreditada por los datos objetivos, habida cuenta no sólo la capacidad económica y nivel de vida manifiesto que constante matrimonio tenían, quienes incluso tenían una cuenta común donde ingresaban 550 euros mensuales cada uno de los progenitores para sufragar los gastos fijos, extremo no controvertido entre las partes y, porque respecto a las exposiciones y carteles que se indican la mayor parte son anteriores al cese de la convivencia entre los progenitores, habiendo manifestado al respecto el demandado en el interrogatorio que por dichas exposiciones y/o carteles no se suele pagar, siendo un honor efectuarlo y, que con lo que le pagan se financia para poder ejecutarlas".

CUARTO.-La cuestión a resolver en esta alzada es la relativa a si procede o no el fijar pensión de alimentos a cargo de D. Luis Pedro , no obstante haberse establecido el régimen de guarda y custodia compartida. Para dar respuesta a la anterior cuestión debe tenerse en cuenta lo declarado por la doctrina jurisprudencial. Y así la STS de 26 de junio de 2015 , en un supuesto de establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, refiere: 'El problema surge cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC - especialmente en el momento en que estos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, como ocurre en este caso, en el que la diferencia de ingresos de uno y otro es sustancial, lo que determina que el padre vendrá obligado a satisfacer en este concepto la cifra (...)'.

Examinados los autos resulta que D. Luis Pedro en el IRPF del ejercicio 2014 declaró unos ingresos brutos de 36.964,02 €, con unos gastos deducibles de 2.363,26 € y una retención de 7.352,82 €, desprendiéndose de los anteriores datos que el referido dispuso de una renta mensual neta de 2.270 €, una vez prorrateados en doce mensuales los ingresos anuales netos. En el IRPF del ejercicio 2013 declaró unos rendimientos netos de 32.114,14 €, con una retención de 6.827,10 €, lo que supone una renta mensual neta, prorrateada en doce mensualidades, de 2.107 €. En los autos constan aportadas nóminas del año 2016, de D. Luis Pedro , una, por importe neto de 1.791,37, € y de enero y febrero de 2016, por el importes netos de 1.635,62 €, sin embargo también consta como percibidas cantidades por importes de 238,98 € en los meses de marzo y febrero de 2016. Se considera acreditado que D. Luis Pedro , aparte del trabajo por cuenta ajena, desarrolla actividad artística, pintor, si bien no constan los ingresos que puede percibir por la misma, estando acreditada dicha actividad por la documental aportada a los autos y por el reconocimiento que de la misma se hace en el escrito de contestación.

En cuanto a Doña Pilar consta que en el IRPF del ejercicio 2014 declaró una renta neta por importe de 21.920 €, con una retención de 3.277,51 €, lo que supone una renta mensual neta, prorrateada en doce mensualidades, de 1.553,50 €, figurando aportadas a los autos nóminas de enero, febrero y marzo de 2016, por el importe neto de 1.272,32 €, y nóminas de julio, agosto y septiembre de 2014 por el importe neto de 1.227,70 €.

A la vista de los datos antes referidos se considera que existe una diferencia notable entre los ingresos económicos que perciben las partes litigantes, y ello teniendo en consideración el hecho de que no está plenamente descartado que D. Luis Pedro perciba algún ingreso por su actividad artística, por lo que teniendo en cuenta las anteriores circunstancias se considera procedente fijar una pensión de alimentos, por el importe de 100 € mensuales para cada uno de los hijos (200 € en total), que deberá ser satisfecha por D. Luis Pedro , pues de esta forma contribuye a la satisfacción de las necesidades de los menores durante el tiempo que permanezca bajo la custodia de la progenitora y apelante. El incremento de la pensión de alimentos tiene efectos desde la fecha de la presente, debiendo ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe Doña Pilar , y actualizada anualmente conforme al IPC, manteniéndose idéntico el pronunciamiento de instancia contenido en el apartado 6º.

No se aceptan, pues, las alegaciones que se formulan en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de D. Luis Pedro .

Se estima, pues, en parte el recurso de apelación

QUINTO.-No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada al estimarse en parte el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Alfonso Arjona Ramírez en nombre y representación de Dña. Pilar , debemos derevocar y revocamos en partela sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Murcia, en fecha 18 de mayo de 2016, en el procedimiento de Divorcio Contencioso nº 78/15, en cuanto se acuerda fijar a cargo de D. Luis Pedro el pago de una pensión de alimentos por el importe de 100 € mensuales para cada uno de los hijos (200 € en total), con efectos este incremento desde la fecha de la presente. La cantidad referida deberá ser ingresada dentro de los cinco primero días de cada mes, en la cuenta que designe Doña Pilar , debiendo ser la misma actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC. En todo lo demás se mantiene el pronunciamiento de instancia. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado en parte el recurso de apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.