Sentencia CIVIL Nº 707/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1178/2016 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0256579
Recurso de Apelación 1178/2016
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid
Autos de Divorcio contencioso 980/2015
APELANTE: Dña. Ascension
PROCURADOR: D. FRANCISCO MIGUEL VELASCO MUÑOZ-CUELLAR
APELANTE: D. Victorio
PROCURADORA: Dña TERESA DE JESÚS CASTRO RODRÍGUEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
_____________________________________________
En Madrid, a 29 de septiembre de 2017.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio contencioso, bajo el nº 980/2015, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, don Victorio , representado por la Procuradora doña Teresa de Jesús Castro
Rodríguez.
De otra, también como apelante, doña Ascension , representada por el Procurador don Francisco
Miguel Velasco Muñoz-Cuellar.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrado Ponente Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 27 de abril de 2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid se dictó Sentencia con nº 158/2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Velasco Muñoz-Cuellar, en nombre y representación de Doña Ascension , contra Don Victorio , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa Castro Rodríguez, acuerdo el divorcio de los expresados litigantes, con todos los efectos legales inherentes al mismo y adopto los siguientes pronunciamientos: 1.- Se atribuye a Doña Ascension y a Don Victorio la titularidad compartida y el ejercicio conjunto de la patria potestad, que deberán ejercer de conformidad con lo dispuesto en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución.

2.- Se atribuye a Doña Ascension la guarda y custodia de las menores de edad, María Dolores y Cecilia .

3.- Se establece un régimen de visitas a favor de Don Victorio . Dicho régimen, con la finalidad de que los progenitores, conocedores de sus obligaciones laborales, horarios y preferencias, fomenten la comunicación recíproca y alcancen pactos en interés sus hijas menores, será el que las partes fijen de común acuerdo.

No obstante, en el caso de resultar imposible dicho acuerdo entre los progenitores, se aplicará el siguiente régimen de visitas: a)el progenitor paterno podrá disfrutar en compañía de sus hijas los miércoles desde la salida del colegio hasta los jueves a la entrada del colegio.

b)el progenitor paterno podrá disfrutar en compañía de sus hijas los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes al inicio de las clases. Cuando sea festivo el día inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, ese día se considerará añadido al fin de semana y las menores lo pasarán con el progenitor a quien corresponda su guarda el fin de semana.

c)Vacaciones.

-Navidades. Se dividirá en dos períodos, cada uno de ellos a disfrutar por un progenitor: el primer período desde el último día de clase a la salida del colegio hasta el día treinta de diciembre a las veinte horas y el segundo período desde el treinta de diciembre a las veinte horas hasta el día de reanudación de las clases a la hora de entrada en el colegio. El día de reyes también se dividirá por mitad entre ambos progenitores.

-Semana Santa. Se dividirá en dos períodos, cada uno de ellos a disfrutar por un progenitor: el primer período desde el último día de clase a la salida del colegio hasta el miércoles santo a las veinte horas y el segundo período desde el miércoles santo a las veinte horas hasta el día de reanudación de las clases a la hora de entrada en el colegio.

-Verano. Se dividirá en cuatro períodos, dos de ellos a disfrutar por cada progenitor: el primer período desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el quince de julio a las veintiuna horas; el segundo período desde el quince de julio a las veintiuna horas hasta el treinta y uno de julio a las veintiuna horas; el tercer período desde el día treinta y uno de julio a las veintiuna horas hasta el día quince de agosto a las veintiuna horas y el cuarto período desde el quince de agosto a las veintiuna horas hasta el día de inicio de las clases a la hora de entrada en el colegio.

En los tres casos anteriores (navidades, semana santa y verano), los progenitores decidirán de común acuerdo qué período o períodos desean pasar con las menores. A falta de acuerdo, la elección corresponderá a la madre en años pares y al padre en años impares. La elección deberá comunicarse al otro progenitor con, al menos, un mes de antelación.

d)Día del Padre: las menores lo pasarán con su padre si es festivo escolar, sábado o domingo y, en caso contrario, el padre podrá disfrutar de ellas desde la salida del colegio hasta las veinte horas.

e)Día de la Madre: las menores lo pasarán con su progenitora al ser siempre domingo.

f)Cumpleaños de las menores: podrán disfrutar con el progenitor al que no corresponda la guarda ese día desde la salida del colegio o, si es festivo escolar, desde las dieciséis horas hasta las veinte horas.

g)Enfermedad de las menores: ambos progenitores permitirán al otro visitar a las menores en el domicilio en las ocasiones que se encuentren enfermas.

h)Celebraciones familiares: ambos progenitores deberán comprometerse a facilitar que las menores puedan estar presentes en las celebraciones familiares de cada uno de ellos, comunicándolo con una antelación de un mes al progenitor al que le corresponda disfrutar de ese concreto día.

Todas las entregas y recogidas de las menores se realizarán en el domicilio familiar, salvo aquellas que, conforme a lo declarado anteriormente, deban realizarse a la entrada o salida del centro educativo.

4.- Se atribuye a las menores de edad, María Dolores y Cecilia , y a la progenitora materna, Doña Ascension , el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 , de Madrid.

Los gastos de mantenimiento de la vivienda familiar deberán ser satisfechos por Doña Ascension .

Las cuotas extraordinarias de la comunidad de propietarios y los impuestos que graven la vivienda familiar deberán ser satisfechos por ambos propietarios, es decir, por Doña Ascension y Don Victorio , al cincuenta por ciento (50%).

El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar deberá ser abonado según lo establecido en el título constitutivo de dicho negocio jurídico.

5.- Don Victorio deberá abonar, desde la fecha de interposición de la demanda, una pensión de alimentos de quinientos cuatro euros (504€) mensuales por cada hija.

La pensión alimenticia habrá de ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la progenitora materna. Asimismo, la pensión de alimentos será actualizada anualmente según el IPC a fecha uno de enero, empezando a realizarse dicha actualización a partir del mes de enero de dos mil diecisiete.

Respecto a los gastos extraordinarios, Don Victorio deberá satisfacer el sesenta por ciento (60%) de ellos y Doña Ascension el cuarenta por ciento (40%). Los gastos extraordinarios requerirán para su realización el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial.

6.- No ha lugar a la fijación de una pensión compensatoria a favor de Doña Ascension .

7.- Dado el acuerdo alcanzado por las partes, se atribuye a Doña Ascension el uso del vehículo, marca Mercedes, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y a Don Victorio el uso del vehículo, marca SangYong Rodius, y de la motocicleta, marca Suzuki 400, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

8.- No ha lugar a acceder a la petición de rendición de cuentas justificada de las empresas constituidas en período ganancial, así como de abono de saldos efectuada por la parte actora.

9.-No ha lugar a declarar la obligación de formación de inventario solicitada por la parte demandada.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Firme esta sentencia, comuníquese al Registro Civil para la práctica de los asientos que correspondan.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella pueden interponer, ante este Juzgado, Recurso de Apelación en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente a su notificación.

Así lo pronuncia, manda y firma Doña Alba Rodríguez Machado, Jueza sustituta en funciones de refuerzo en el Juzgado de Primera Instancia N° 27 de Madrid y de su partido'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en sus escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las partes personadas, presentándose por las representaciones legales de dichas partes y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, vista y fallo el día 28 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Ascension interpuso demanda de divorcio contra don Victorio , con quien había contraído matrimonio el 11 de octubre de 2003, habiendo nacido de esa relación dos hijas, María Dolores , el día 4 de septiembre de 2008, y Cecilia , el día 19 de febrero de 2010.

No existiendo acuerdo entre las partes sobre las medidas inherentes a la disolución del matrimonio, se siguieron autos de divorcio contencioso por el Juzgado de Primera Instancia número 27 de Madrid, el cual dictó sentencia el 27 de abril de 2016 , estimando la demanda, acordando la disolución del matrimonio, y fijando como medidas definitivas la guarda y custodia materna, en régimen de patria potestad compartida, con el correspondiente régimen de visitas, atribuyendo a la madre e hijas el uso del domicilio familiar y fijando la obligación para el padre de pagar una pensión alimenticia de 504 € por cada una de las dos hijas, así como el 60% de los gastos extraordinarios, rechazando establecer una pensión compensatoria a favor de doña Ascension .



SEGUNDO.- Contra esa sentencia interpuso recurso de apelación don Victorio en los extremos relativos al régimen de visitas, al haberse fijado en la sentencia como día de visita intersemanal el miércoles, y no los jueves, como él había solicitado, considerando que debía ser revocada en ese extremo la sentencia para compatibilizarlo con su trabajo, disfrutando de la compañía de sus hijas desde la salida del colegio el jueves hasta la entrada en el colegio el viernes por la mañana. En segundo lugar, se impugnó también la sentencia en la medida en que acordó atribuir el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 de Madrid, así como la plaza de garaje y trasteros, a las menores, en compañía de la madre, cuando ambas partes habían acordado en el trámite de medidas provisionales proceder a la venta del domicilio en el mes de julio de 2016, coincidiendo con la finalización del curso escolar, por lo que debía revocarse la sentencia en ese concreto extremo para atribuir a la parte contraria, junto con las menores, el uso del inmueble hasta la venta o liquidación de la sociedad de gananciales.

Por su parte, doña Ascension interpuso recurso de apelación en lo relativo al importe de la pensión alimenticia, que debía elevarse, a juicio de esa parte, hasta la suma de 800 € mensuales por cada una de las dos hijas, teniendo en cuenta la capacidad económica del demandado y las necesidades de las hijas, reflejadas en su escrito de interposición del recurso.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.



TERCERO.- Comenzando por analizar el recurso interpuesto por don Victorio , éste impugnó, en primer lugar, el régimen de visitas, en el aspecto concretamente relativo al día intersemanal en que podría estar con sus hijas, fijado para el miércoles por la tarde en la sentencia, y con lo que discrepaba por considerar que debía haberse fijado para el jueves por la tarde.

En este sentido, la sentencia tuvo en cuenta que la madre debía trabajar el miércoles por la tarde, como se señalaba en el cuarto fundamento jurídico, y que, ante la imposibilidad de alcanzar acuerdos en cuestiones elementales como ésta, debía adoptarse la decisión en atención a las circunstancias acreditadas por ambos.

Así, la documentación aportada justificaba la obligación de la demandante de trabajar en ese día por la tarde, mientras que el demandado no ha probado en ningún momento que le sea imposible disfrutar de ese día como régimen de visitas, por lo que se confirma en este punto el pronunciamiento de primera instancia.

En segundo lugar, don Victorio impugnó el pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la demandante, que va a tener atribuida la guarda y custodia de las dos menores.

Afirmaba en su escrito de recurso que las partes habían alcanzado un acuerdo en las medidas provisionales, en virtud del cual se iba a proceder a la venta de la vivienda en el mes de julio del año 2016, una vez finalizado el curso escolar, y que no existe motivo alguno para prescindir de los acuerdos adoptados por las partes en esa fase del proceso.

Pues bien, lo cierto es que ese inicial acuerdo alcanzado en fase de medidas provisionales no se ratificó posteriormente, tramitándose el procedimiento de divorcio con oposición, y sin que llegaran a alcanzar acuerdo alguno en ninguno de los aspectos relativos a las medidas inherentes al divorcio, por lo que no puede aceptarse la afirmación del apelante en el sentido de que existió un acuerdo parcial en ese extremo.

Buena prueba de ello es que también se acordó el importe de la pensión alimenticia y, sin embargo, ambas partes han discrepado en el proceso de divorcio sobre cuál sería la pensión que debía abonarse y esa discrepancia se ha mantenido en el recurso de apelación.

Así pues, ese acuerdo inicial no se vio ratificado en las fases posteriores, llegándose a dictar sentencia de divorcio contencioso que, en defecto de acuerdo entre ambas partes, acordó, como resulta legalmente procedente, atribuir a la madre e hijas menores el uso de la vivienda familiar, tal y como viene impuesto en el artículo 96 del Código Civil . En consecuencia, debe desestimarse también el segundo motivo de recurso esgrimido por don Victorio , sin perjuicio de los acuerdos que ambas partes pudieran alcanzar posteriormente.



CUARTO.- El recurso de apelación interpuesto por doña Ascension se centró únicamente en el importe de la pensión alimenticia, entendiendo que debían tomarse en consideración los ingresos reales de la parte contraria, elevando la suma mensual hasta los 800 € por cada una de sus hijas.

A tal fin, acompañaba una relación de gastos atribuidos a las menores para terminar afirmando que las necesidades mensuales de ambas hijas ascendían a 6141,33 €. Sin embargo, la relación de gastos aportada incluye diversos conceptos que no pueden integrarse en los gastos ordinarios de las niñas y otros que se encuentran duplicados.

En efecto, por lo que se refiere a los gastos escolares, estos forman un gasto único que incluye libros, uniformes, colegio o excursiones escolares, y que se integran en los recibos abonados en la cuenta común del Banco de Santander, por lo que no pueden ser tenidos en cuenta de forma separada y por tales importes. Por otra parte, se incluyen diversas partidas de gasto, como las vacaciones de verano o de esquí, los cumpleaños, las actividades extraescolares, el inglés, la cuota del club, las clases de hípica o el seguro médico, que son gastos que no se pueden encuadrar en los ordinarios de la vida cotidiana de las menores, puesto que se trata de actividades no necesarias, aunque convenientes para los menores, que deberán ser consensuadas por ambos progenitores. En cuanto a los gastos de la empleada doméstica, tampoco puede ser tenida en cuenta, ya que no es tampoco un gasto necesario para la atención de las dos niñas, especialmente si tenemos en cuenta que ambas por su edad están ya escolarizadas. En consecuencia, el gasto de servicio doméstico pertenece a la decisión de la propia parte demandante pero no puede imputarse a los que exigibles a la parte contraria.

Como consecuencia de todo ello la suma real de gastos de las niñas está muy alejada de las cantidades reflejadas por la parte demandante en su escrito de recurso de apelación, considerándose en este sentido que no hay justificación de unos desembolsos en unas sumas tan elevadas, como tampoco existen pruebas de los ingresos que la demandante afirma que tiene don Victorio . Pese a lo alegado, la sentencia asume como probado, por expreso reconocimiento de éste, que sus ingresos son de unos 4000 € mensuales, por lo que las afirmaciones contenidas en su escrito de recurso, en base a las cuales duplicaría ese nivel de rendimientos, no se han visto respaldadas por prueba alguna, por lo que han de asumirse las consideraciones incluidas en la sentencia de primera instancia, que también en este punto debe ser íntegramente confirmada.



QUINTO.- No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre las costas del mismo.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Miguel Velasco Muñoz-Cuéllar, en nombre y representación de Dª Ascension , y el recurso interpuesto por D. Victorio , representado por la Procuradora Dª Teresa de Jesús Castro Rodríguez, contra la sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid , en autos nº 980/2015, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre las costas del recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal a los depósitos constituidos para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1178 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe