Sentencia CIVIL Nº 707/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1078/2017 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 934866210
FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0829842120158069276
Recurso de apelación 1078/2017 -G
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Vic
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 253/2015
Parte recurrente/Solicitante: MUNTATGES AIRGES, S.L.
Procurador/a: ESTER ROQUETA MAURI
Abogado/a:
Parte recurrida: SUMINISTROS DE CARNE Y DESPOJOS DIETER BLUM SA
Procurador/a: ROSSEND ARIMANY SOLER
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 707/2018
Magistrados:
Paulino Rico Rajo
Ana Maria Ninot Martinez
Maria Sanahuja Buenaventura
Barcelona, 10 de octubre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 25 de octubre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 253/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Vic a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aESTER ROQUETA MAURI, en nombre y representación de MUNTATGES AIRGES, S.L. contra Sentencia de fecha 12/06/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a ROSSEND ARIMANY SOLER, en nombre y representación de SUMINISTROS DE CARNE Y DESPOJOS DIETER BLUM SA.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Rossend Arimany Soler, en nombre y representación de Suministros de Carnes y Despojos Dieter Blum S.A. (Subidsa), contra Muntatges Airges S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dg Ester Roqueta Mauri, debo: 1.Condenar a Muntatges Airges S.L., a su cargo y expensas, a ejecutar la reparación de la instalación del sistema del aire de Subidsa, lo que pasa por la sustitución del actual sistema de aspiración ejecutado en el año 2013 por uno nuevo que incluya junto con el correspondiente sistema de extracción del aire, un sistema de aportación del aire.

2.Condenar a MUntatges Airges SI: a abonar a la parte actora la cantidad de 2.000 euros, más los intereses de mora procesal.

3.Declarar no haber lugar a cuantificar condena en concepto de gastos periciales, sin perjuicio de la correspondiente tasación de costas.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada. '

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 03/10/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Maria Ninot Martinez .

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio y resolución en primera instancia.

El presente procedimiento se inició por demanda presentada por la entidad SUMINISTROS DE CARNE Y DESPOJOS DIETER BLUM SA (SUDIBSA) contra la mercantil MUNTATGES AIRGES SL, en la que la parte actora solicita que se declare la obligación de la demandada de desmontar el sistema de aspiración y sustituirlo por otro que no tenga los problemas actuales de condensación y posterior oxidación a su cargo y expensas y se la condene además a indemnizar a la actora por los perjuicios causados cuantificados en la suma de 2.000 € en concepto de aplicación de pasivizante costeado en su día por SUDIBSA y 4.350 € en concepto de gastos periciales previos a la interposición de la demanda. Alternativamente, la demandante peticiona que se condene a MUNTATGES AIRGES SL a satisfacer a la actora la suma de 28.108 € en que se estima el perjuicio económico causado y el coste de sustituir la instalación por una nueva y hábil para el uso a que ha de ser destinada.

Aduce la demandante, empresa industrial dedicada a la recogida, congelación, paletización, almacenaje y comercialización de toda clase de despojos cárnicos animales, que en el mes de septiembre de 2013 encargó a MUNTATGES AIRGES SL la ampliación y modificación del sistema de aspiración y renovación del aire de las instalaciones de su factoría. Transcurridos unos cuatro meses de la nueva instalación, aparecieron distintos puntos de oxidación en las partes interior y exterior del tubo de aspiración de acero inoxidable, que se ha intentado reparar mediante la aplicación de una capa protectora o pasivizante en todo el tubo, a costa de SUDIBSA, pero que no ha solucionado el problema. Según la actora, la causa de los defectos es la existencia de errores graves en el diseño y en el montaje de la instalación de renovación del aire.

A la pretensión deducida se opuso la demandada MUNTATGES AIRGES SL alegando que la instalación de ventilación y renovación de aire se halla perfectamente diseñada para su cometido y sostiene que la causa de la aparición de la oxidación es la utilización por parte de la actora de productos de limpieza clorados, negando en todo caso que la causa de la problemática aparecida sea un error de diseño o de instalación.

La demandada se opone también a la valoración de los daños señalando que en ningún caso procedería la sustitución íntegra de la instalación ya que no estamos ante un supuesto de incumplimiento total ( exceptio non adimpleti contractus), sino solo la reparación por tratarse de cumplimiento defectuoso ( exceptio non rite adimpleti contractus).

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vic, estimando parcialmente la demanda, condena a la demandada, a su cargo y expensas, a ejecutar la reparación de la instalación del sistema del aire de SUDIBSA, lo que pasa por la sustitución del actual sistema de aspiración ejecutado en el año 2013 por uno nuevo que incluya junto con el correspondiente sistema de extracción del aire, un sistema de aportación del aire; condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 2.000 € más los intereses de mora procesal; declara no haber lugar a cuantificar condena en concepto de gastos periciales, sin perjuicio de la correspondiente tasación de costas; y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución se alza la demandada MUNTATGES AIRGES SL que recurre en apelación alegando la incongruencia de la sentencia, la errónea valoración de la prueba, la improcedencia de la indemnización de daños y perjuicios, además de impugnar el pronunciamiento que le impone las costas. La demandante, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesa.



SEGUNDO.- Sobre la incongruencia.

En su primer motivo de apelación la demandada denuncia que el juzgador de instancia ha incurrido en incongruencia extra petita y en incongruencia omisiva.

Dice el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 20 de julio de 2017 que ' La congruencia de las sentencias se mide por el ajuste entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido.' Según la recurrente, la sentencia ha incurrido en incongruencia extra petita porque ha condenado a la demandada a reparar la instalación sin que tal petición hubiera sido formulada por la actora en su escrito de demanda. Aduce la demandante que la acción ejercitada es la de cumplimiento del contrato derivada del incumplimiento contractual por entrega de cosa diversa 'aliud pro alio' por inahibilidad del objeto a su destino y que el juzgador, consciente de que no se da un supuesto de entrega de cosa diversa o inhábil, intenta matizar la situación introduciendo la posibilidad de reparación de la instalación cuando la misma no había sido solicitada.

La apelante sostiene que la opción de reparación sólo sería posible en el supuesto de considerar que existe un incumplimiento defectuoso de forma que el objeto es parcialmente hábil para su cometido, extremo que no solicitó la actora quien únicamente ejercitó la acción de incumplimiento total e inhabilidad absoluta del objeto a su destino.

El argumento no puede prosperar.

Hay incongruencia extra petita cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes, alterando con ello la causa de pedir. La STC 262/2005, de 24 de octubre , con cita de otras anteriores, recuerda que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes ( STC 20/1982, de 5 de mayo), de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

Por su parte, la STS 250/2004, de 20 de diciembre, precisa, apuntando los límites de esta modalidad de incongruencia, que'el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, F. 2 ; 15/1999, de 22 de febrero, F. 2 ; 134/1999, de 15 de julio, F. 9 ; 172/2001, de 19 de julio, F. 2 ; 130/2004, de 19 de julio , F. 3)'.

En el caso enjuiciado, la acción ejercitada es la de cumplimiento de contrato al amparo de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil, solicitando la actora en el suplico de su demanda que se declare y condene a MUNTATGES AIRGES SL a la obligación de desmontar el sistema de aspiración y sustituirlo por otro que no tenga los problemas actuales de condensación y posterior oxidación a su cargo y expensas, y a indemnizar a la actora por los perjuicios causados cuantificados en 2.000 € en concepto de aplicación de pasivizante y 4.350 € en concepto de gastos periciales previos a la interposición de la demanda. O alternativamente, a satisfacer a la actora la suma de 28.108 €, que incluye la estimación de los daños y perjuicios causados y el coste estimado de sustituir la instalación por una nueva.

La sentencia de instancia condena a MUNTATGES AIRGES SL, a su cargo y expensas, a ejecutar la reparación de la instalación del sistema de aire de Sudibsa, lo que pasa por la sustitución del actual sistema de aspiración ejecutado en el año 2013 por uno nuevo que incluya junto con el correspondiente sistema de extracción del aire, un sistema de aportación del aire. Es, pues, evidente que la sentencia no condena a cosa distinta de lo peticionado por la actora en su demanda, que no es otra cosa que el cumplimiento del contrato.

La recurrente denuncia también incongruencia omisiva porque el Juzgador no se ha pronunciado sobre la petición de condena alternativa, a elección de la demandada. Según la apelante, el hecho de no permitirle ejercitar su derecho de opción a la hora de cumplir una eventual sentencia condenatoria, la sitúa en una grave indefensión.

Si la demandada aprecia la existencia de incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento, lo procedente no es la interposición del recurso de apelación, sino intentar la subsanación de ese defecto procesal utilizando el mecanismo previsto en el artículo 215 LEC.

El art. 215 LEC prevé la posibilidad de que las sentencias y los autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso podrán ser complementados a solicitud escrita de parte.

A este respecto la STS de 22 de diciembre de 2010 declara que 'El artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008 )'.

La STS de 12 de julio de 2017 señala que ' si la parte consideraba que se ha dado un supuesto de incongruencia omisiva al no resolver sobre una cuestión planteada en la demanda y en el recurso, debió utilizar el remedio previsto en el artículo 215.2 LEC . Al respecto esta sala tiene establecido -Sentencia núm.

298/2013 de 6 junio - que no será motivo de infracción procesal cualquier defecto que haya podido subsanarse en la instancia o instancias oportunas mediante la aclaración, corrección o complemento de la sentencia ( artículos 469.2 , 214 y 215 LEC ).

El artículo 215 contempla (apartado 2) el supuesto en el cual cualquier auto o sentencia hubiere omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, habilitando con carácter preceptivo un especial incidente para lograr la corrección de dicho defecto procesal' .

Más recientemente, la STS de 3 de mayo de 2018 señala que ' De todas formas, tras la reforma introducida por la Ley 13/2009, que dio nueva redacción al artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el trámite para la denuncia de incongruencia omisiva es el del llamado complemento de sentencia. El Tribunal Supremo ha sentado ya como doctrina que la alegación de incongruencia omisiva requiere el intento previo de complemento de sentencia (por todas, véase la sentencia 35/2013, de 12 de febrero )' . Esta doctrina es recogida por multitud de sentencias del Tribunal Supremo ( SSTS 8 de abril de 2016, 12 de julio y 15 de septiembre de 2017, por ejemplo).

En el presente supuesto, la parte recurrente no solicitó ante la instancia, como debía, de conformidad con el art. 215 LEC, que se completase la resolución con el pronunciamiento omitido. Al no haberlo hecho así, no es posible entrar a examinarlo en sede de apelación por impedirlo el art. 459 LEC, que obliga a que toda infracción procesal que se afirme cometida en primera instancia, haya sido denunciada su comisión también en primera instancia, siempre que ello sea posible, y, por tanto, se haya intentado su subsanación.

En consecuencia, si la demandada consideraba que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia no había resuelto sobre todas las pretensiones, debería haber solicitado el complemento de sentencia, pero no puede dejar de cumplimentar dicho trámite y posteriormente denunciar una omisión que podría haber subsanado, pues como dice la STS de 12 de julio de 2017 no será motivo de infracción procesal cualquier defecto que haya podido subsanarse en la instancia o instancias oportunas mediante la aclaración, corrección o complemento de la sentencia.

En consecuencia, procede la desestimación de este primer motivo de apelación.



TERCERO.- Sobre el cumplimiento del contrato.

Como expone la sentencia impugnada, la cuestión controvertida estriba en determinar la causa del defecto que padece la instalación de aire efectuada por la parte demandada; mientras que la parte actora (SUDIBSA)considera que la causa de la oxidación aparecida en las tuberías de acero inoxidable obedece a un defectuoso diseño y montaje de la instalación de aire que genera condensación en el interior de la tubería, lo que provoca la acumulación de cloruro y ésta a su vez la oxidación, la parte demandada (MUNTATGES AIRGES SL) considera que la causa del defecto indicado se encuentra en el cloruro existente en los productos de limpieza aplicados por la actora.

La sentencia de instancia concluye que los defectos denunciados (oxidación de la tubería de aspiración y renovación del aire) tienen causa en la concentración del cloruro en el interior de la tubería, lo que a su vez es debido a que el sistema de aspiración del aire es defectuoso, al no contar con un mecanismo adecuado de renovación del aire por razón de ausencia de sistema de aportación del aire, todo lo cual supone la existencia de responsabilidad civil por incumplimiento contractual defectuoso de la demandada.

La recurrente muestra su disconformidad con las conclusiones plasmadas en la sentencia y denuncia la errónea valoración de la prueba. Alega la demandada que: 1) no es cierto que se concentren cloruros en el interior de la tubería, sino que por el contrario los problemas de picaduras y manchas de oxido vienen motivados por la exposición directa a cloruros sobre las tuberías; 2) el Juzgador ha confundido la causa de la oxidación (que no es otra que la existencia de cloruros) con los factores que pueden comportar una aceleración del proceso de picado (una extracción de aire mayor o menor); 3) no se ha acreditado que por parte de la demandante se hayan utilizado correctamente los productos de limpieza que contienen cloruro; 4) la inexistencia de la aportación del aire desde el exterior es imputable a una decisión de SUDIBSA que eliminó la apertura existente en la fachada de la nave; 5) que la instalación no es inhábil y, por tanto, estaríamos ante un supuesto de cumplimiento defectuoso ( exceptio non rite adimpleti contractus) y no de incumplimiento total ( exceptio adimpleti contractus); y 6) la reparación de los daños consiste simplemente en proceder a un pasivado, no siendo necesario proceder a una nueva instalación, añadiendo que las operaciones de pasivado deben entenderse como meras operaciones de mantenimiento.

Ninguna de las alegaciones de la apelante puede ser atendida.

Revisado nuevamente todo el material probatorio y visionada la grabación del acto del juicio, la conclusión alcanzada por la Sala coincide con la del Juez a quo, haciendo nuestros sus acertados razonamientos así como su valoración de la prueba.

La exposición de la sentencia de instancia es exhaustiva y correcta por lo que no es necesario incidir en ella, dándola por reproducida, compartiendo la Sala los fundados argumentos de la sentencia impugnada, que no quedan desvirtuados por las alegaciones vertidas por la apelante en su recurso por lo que bastaría para su confirmación la mera reproducción de aquellos, por cuanto es conocida y reiterada la doctrina jurisprudencial que afirma que si una resolución se halla suficientemente fundamentada es admisible la motivación por remisión.

Como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1999, 3 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo, 9 de junio, ó 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2001, 30 de julio y 29 de septiembre de 2008, 22 de abril y 16 de diciembre de 2010, 15 de abril de 2011 y 4 de diciembre de 2012) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamenten en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. Como dice la STS de 30 de julio de 2008 ' ... si la resolución de primer grado esacertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem ' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla '.

En todo caso, saliendo al paso de las alegaciones formuladas por la recurrente, debemos hacer las consideraciones siguientes: 1) La demandada afirma en su escrito de recurso que todas las manchas de óxido han aparecido en la parte exterior del tubo en forma de picaduras por el contacto directo con sustancia cloradas y manifiesta que el Juzgador yerra cuando manifiesta en la sentencia que hay acumulación de cloruros en el interior de las tuberías. El argumento, sin embargo, no puede ser acogido toda vez que ha quedado acreditada en autos la presencia de óxido en el exterior y en el interior de las tuberías de acero inoxidable, como acertadamente señala la sentencia. Así resulta del informe pericial del Sr. Amador cuando, al describir los daños refiere la aparición de puntos de oxidación tanto en la parte exterior como interior de todo el tubo de aspiración de acero inoxidable. Consecuentemente, todas las alegaciones que realiza la recurrente sobre que ' el problema de las picaduras y manchas de oxido aparecidas en las tuberías se sitúan en la parte exterior e inferior de las mismas, en la zona más próxima a la zona de trabajo y por tanto más expuesta a la aplicación de productos clorados por parte de los operarios de SUDIBSA', decaen por sí solas.

2) Según la apelante, resulta incomprensible cómo puede atribuirse la responsabilidad a MUNTATGES AIRGES y hacerla responsable de los problemas aparecidos cuando todos los peritos han reconocido que el causante de la oxidación de las tuberías es el cloruro existente. Para la demandada es evidente que el Juzgador ha ' confundido la causa de la oxidación (que no es otra que la existencia de cloruros) con los factores que pueden comportar una aceleración del proceso de picado (una extracción de aire mayor o menor)'. Pero no es cierto que el Juez incurra en tal confusión.

El Juez a quo identifica claramente la causa de la oxidación de las tuberías a partir de lo expuesto por los técnicos en los dictámenes periciales y así lo expone en su sentencia cuando dice que ' los defectos expresados (oxidación de la tubería de aspiración y renovación del aire) tienen causa en la concentración del cloruro en el interior de la tubería' o cuando, refiriéndose a los peritos, señala que éstos coincidieron en afirmar que el ' cloruro es el causante de la oxidación de las tuberías de acero inoxidable'. Lo que sucede es que el Juzgador de instancia, con buen criterio, va más allá y, después de rechazar razonadamente el principal motivo de oposición de la demandada que situaba la causa principal del defecto en el cloro contenido en los productos de limpieza empleados por SUDIBSA, concluye, siguiendo a los mismos peritos, que la acumulación de cloruro causante de la oxidación de las tuberías tiene su causa directa en el sistema defectuoso de renovación del aire por ausencia de mecanismo de aportación del aire. Que ello es así no ha sido desvirtuado por ninguna prueba en contrario, debiendo advertir que la parte demandada no ha propuesto prueba pericial que contrarreste la opinión contenida en los dictámenes del perito Sr. Amador aportado por la actora y del perito judicial Sr. Bartolomé , designado también a petición de la demandante, ni de los demás técnicos que también han elaborado informes al respecto, coincidiendo todos ellos en que la instalación presenta deficiencias de diseño y montaje. Además hay otro dato a tener necesariamente en cuenta: como ha puesto de manifiesto el perito Sr.

Amador , dadas las características de las salas de la nave y la actividad desarrollada, la presencia de humedad en el ambiente y de cloruro es inevitable e inherente a la actividad. Por tanto, tales circunstancias debieron ser tenidas en cuenta necesariamente por la demandada cuando diseñó e instaló el sistema de ventilación porque, de no hacerlo, el sistema no es eficaz, como así ha sucedido.

Así pues, como señala el Juzgador de instancia, con independencia de cuál sea el origen de las partículas de cloruro (productos de limpieza o productos cárnicos con los que trabajan), que forzosamente estarán presentes según se ha dicho, la cuestión es determinar por qué se acumulan en la tubería las partículas de cloruro y la respuesta, a la vista de la prueba practicada, es la apuntada por la sentencia.

3) Igualmente deben rechazarse las alegaciones relativas a la correcta utilización de los productos de limpieza, primero, porque los empleados de la actora que han declarado como testigos han explicado el sistema empleado para limpiar las instalaciones, señalando ambos que la dosificación de los productos no es realizada por ellos sino por la empresa contratada a tal fin; segundo, porque como pone de manifiesto la sentencia de instancia las instalaciones del año 2008 no presentan defecto alguno pese a aplicarse el mismo sistema y productos de limpieza; y, tercero, porque, según hemos indicado, en última instancia resulta irrelevante de dónde proceden las partículas de cloruro, lo trascendente es que no se previó su presencia y su posible acumulación.

4) La recurrente insiste en que la inexistencia de aportación del aire desde el exterior es imputable a una decisión de la actora que eliminó la apertura existente en la fachada de la nave, pero no desvirtúa los acertados razonamientos que a propósito de esta cuestión realiza el Juez a quo y a los que nos remitimos.

5) La demandada dedica buena parte de su recurso a explicar las diferencias entre el cumplimiento defectuoso ( exceptio non rite adimpleti contractus) y el incumplimiento total ( exceptio non adimpleti contractus) para argumentar que no nos hallamos ante un simple cumplimiento defectuoso. Tampoco esta alegación puede tener acogida porque, en contra de lo sustentado por la recurrente, lo cierto es que la instalación resulta inhábil para el uso a que ha de ser destinada. Es verdad que el sistema aspira, esto es que la instalación funciona, pero no es menos cierto que la aparición de óxido en las tuberías impide a la actora obtener los certificados de garantía y auditorías exigibles por la exigente normativa del sector, lo que, en definitiva, equivale a hacerla impropia para el fin perseguido.

6) Finalmente, la apelante sostiene que la reparación de los daños consiste simplemente en proceder a un pasivado, no siendo necesario proceder a una nueva instalación, añadiendo que las operaciones de pasivado deben entenderse como meras operaciones de mantenimiento. Sin embargo, el pasivado ya se ha revelado como insuficiente pues ya se aplicó en una ocasión, reapareciendo posteriormente el óxido, y, en todo caso, sería una solución provisional, no definitiva, fuente de conflictos entre las partes. Por ello y porque la causa última de los daños es el deficiente diseño e instalación del sistema, es por lo que la reparación debe consistir en la sustitución del actual sistema de aspiración por otro que incluya junto con el correspondiente sistema de extracción del aire, un sistema de aportación del aire, en la forma señalada en la sentencia.



CUARTO.- Sobre la determinación de los daños y perjuicios.

En este apartado se refiere la demandada a la condena al pago de 2.000 € en concepto de perjuicio ocasionado como consecuencia de la capa de pasivizante costeada por SUDIBSA, que estima injustificada por falta de prueba.

Es un hecho incontrovertido que tras la aparición de los primeros puntos de oxidación, se procedió a la aplicación de pasivante en los tubos de acero inoxidable. Asimismo ha quedado acreditado que dicho producto fue suministrado gratuitamente por la empresa Alacer Mas SL a la actora y que fue la demandante quien aplicó el producto. La cantidad de 2.000 € reclamada por este concepto es la suma en que el perito Sr. Amador valora los 'gastos internos de aplicación del pasivante', esto es, como explica la actora, el coste de las horas de trabajo de los operarios de SUDIBSA que aplicaron el producto.

La Sala entiende que la valoración contenida en el dictamen pericial es suficiente para considerar cumplida la carga que pesa sobre la demandante de probar la realidad e importe de los daños y perjuicios que reclama, habida cuenta las especiales circunstancias a que antes se aludía que imposibilitan la existencia de una factura y la inactividad probatoria de la entidad demandada que se ha limitado a negar los hechos sin aportar pruebas que desvirtúen las practicadas a instancia de la actora.

En consecuencia, se desestima también este motivo de apelación.



QUINTO.- Sobre la condena en costas.

Por último, la demandada impugna el pronunciamiento de la sentencia que le impone las costas alegando que la estimación de la demanda es sólo parcial por lo que, en aplicación del artículo 394 LEC, cada parte debería abonar las costas causadas a su instancia.

La sentencia de instancia justifica la imposición de las costas a la parte demandada razonando que estima íntegramente las pretensiones iniciales ' sin que a estos efectos influya el hecho de no condenar a la demandada a abonar la cantidad específica de 4.350 euros en concepto de gastos de perito habida cuenta de que tal condena es inherente a las costas que se imponen pero cuya determinación cuantitativa se ha de efectuar en tasación de costas, y sin que se aprecien serias dudas de hecho o de derecho'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2015 declara que ' Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la «estimación sustancial» de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un «cuasi-vencimiento», por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ).' La misma sentencia declara que ' El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente.' El pronunciamiento relativo a las costas debe ser confirmado pues no hay ninguna duda de que la pretensión deducida en la demanda en la que se ejercitaba la acción de cumplimiento contractual e indemnización de daños y perjuicios ha sido acogida al haberse constatado el incumplimiento contractual de la demandada y haberla condenado a la reparación de la instalación, así como al abono de la indemnización de los daños y perjuicios causados, sin que, como acertadamente razona el Juez a quo, sea relevante a estos efectos la no inclusión de los gastos de perito, porque ello no obedece a la improcedencia de la reclamación sino a lo inoportuno de hacerlo en este momento.



SEXTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por MUNTATGES AIRGES SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vic en fecha 12 de junio de 2017 en autos de Juicio Ordinario núm. 253/2015, que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :