Sentencia CIVIL Nº 707/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 502/2018 de 26 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA Nº 707/2018
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ángel Sanabria Parejo
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000
Autos de Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos número 1792/2016
Rollo de Apelación número 502/2018
En la Ciudad de Cádiz, a veintiséis de diciembre de dos mil dieciocho
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de
Juicio sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 1792/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
número Cuatro de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DOÑA Esmeralda , representada en esta
alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Juana García de Alarcón Hernández y defendida por el
Letrado Don Santiago Serrano Martínez-Risco, contra DON Lucas , representado en esta alzada por la
Procuradora de los Tribunales Doña María José Sánchez Moreno y defendido por el Letrado Don Juan José
Calbet González; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del
recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia definitiva dictada en el citado
juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 15 de junio de 2017, en el Juicio sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 1792/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Juana García Alarcón Hernández, en nombre y representación de Dª. Esmeralda contra D.

Lucas , y fijar las siguientes medidas definitivas en relación con las menores hijas Jacinta y Montserrat .

1º. La patria potestad será compartida entre ambos progenitores, ejerciéndola la madre por tener atribuida la guarda y custodia.

2º. La guarda y custodia de los menores hijas se atribuye a la madre.

3º. Se fija el siguiente derecho de estancias y visitas del padre respecto de las menores hijas: a) Fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, los meses de otoño e invierno; y los domingos hasta las 22:00 horas los meses de primavera y verano.

b) Mitad de las vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad, alternando por años las festividades de Nochebuena y Navidad con las de Noche Vieja, Año Nuevo y Reyes. El Sr. Lucas elegirá la mitad que le corresponda en los años pares, y la Sra. Esmeralda la mitad que le corresponda en los años impares.

El resto de festividades escolares, cumpleaños y santos, se distribuirán igualmente por mitad, alternado los puentes, al igual que el resto de festividades de un solo día. El Sr. Lucas elegirá la mitad que le corresponda en los años pares, y la Sra. Esmeralda la mitad que le corresponda en los años impares.

El Sr. Lucas , deberá recoger y restituir a las menores en el domicilio de la madre.

4º. El padre contribuirá a los alimentos de las dos menores hijas, en la cantidad de 500 euros mensuales, cantidad que se devengan desde el mes siguiente a la interposición de la demanda (diciembre de 2016), y se actualizará anualmente de forma automática, según el IPC anual, que publique el INE y organismo que le sustituya. Y que deberá ser abonada por el padre en la cuenta bancaria que la madre designe, en los cinco primeros días de cada mes por adelantado.

Los gastos extraordinarios de carácter necesario se abonaran por mitad entre ambos progenitores, considerándose entre éstos como extraordinarios los necesarios durante el curso escolar, y los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite, y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 10 de diciembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate en apelación el demandado la sentencia dictada en primera instancia en disconformidad con el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos establecida a su cargo y favor de las dos hijas menores, en cuantía de 500 euros mensuales, 250 euros por hija, que interesa sea reducida a la cantidad interesada en la contestación a la demanda, de 100 euros para cada hija, alegando en el recurso que en la sentencia apelada se incurre en graves errores en la valoración de las pruebas y de las conclusiones sin fundamentación probatoria acordadas en instancia, tales como afirmar que el demandado tiene medios de transporte a su disposición por su relación empresarial con el transporte, que tiene la posibilidad de distribuir su trabajo, sin que exista documento alguno que pruebe que el mismo es trabajador autónomo y, por tanto, si su trabajo se desarrolla como trabajador por cuenta ajena, es materialmente imposible poder distribuir el horario de trabajo de forma particular o, afirmar que el vehículo que utilizaba la actora era el mismo mientras mantenía la relación con el hoy apelante, o que por su antigüedad superior a 11 años sólo puede servir para distancias cortas, con lo que se pretende de contrario el incumplimiento de un pacto establecido por las partes de entregar a las hijas al padre, discrepando igualmente de la afirmación de la sentencia apelada de que la progenitora materna durante la relación de convivencia se ha dedicado al cuidado de las hijas, ya que no ha trabajado no sólo por ello sino por su escasa voluntad, no siendo cierto que el demandado fuera empresario y gestor de varias empresas familiares como se dice en la sentencia apelada, sino que fue administrador societario, omitiéndose además en la resolución apelada que el demandado sólo percibe una remuneración de 1.014,25 € netos mensuales, no compartiendo las conclusiones que se sacan de la sentencia de calificación de concurso culpable, ya que no había ningún patrimonio que dejar intacto, discrepando de la valoración que se hace de la empresa del cuñado, invocando la aplicación al caso del artículo 146 CC , ya que sus ingresos le impiden afrontar una pensión de alimentos de 500 €, ya que además tiene que pagar una pensión alimenticia para dos hijos menores de edad fruto de una relación anterior matrimonial de 300 € mensuales y de 162,50 € mensuales en concepto de pago de alquiler para la residencia de los mismos, por lo que sólo le quedarían para subsistir 51,75 euros, vulnerándose así la regla de proporcionalidad en la fijación de la cuantía. La parte demandada se opone al recurso alegando como cuestiones previas, en primer lugar, la extemporaneidad del mismo, pues dice que fue notificada la sentencia a las partes el día 19 de junio de 2017 y se volvió notificar 27 de noviembre de 2017, siendo en esta segunda notificación cuando se interpone el recurso, y en segundo lugar, se aduce que la apelada ha cambiado su domicilio y lo ha fijado en DIRECCION001 , residiendo ambos contendientes en la misma localidad, luego huelga toda la discusión en torno a la recogida y entrega de las menores.



SEGUNDO.- En cuanto a la extemporaneidad del recurso, habida cuenta que consta la notificación de la sentencia con fecha 27 de noviembre de 2017 , el recurso ha de entenderse formulado en plazo. En cuanto a la controversia respecto de la entrega y recogida de la menor, teniendo en cuenta que la madre ha reconocido que ha vuelto a residir en DIRECCION001 , la misma no tiene que plantearse. En cualquier caso, vaya por delante que el suplico del recurso adolece de falta de concreción porque se hacen en el mismo una serie de alegaciones referidas a los errores en los que a juicio del apelante se ha incurrido en la sentencia, limitándose a una remisión al escrito de contestación a la demanda, sin concretar específicamente en el suplico cuáles sean los concretos pronunciamientos que se pretenden de esta Sala, que hemos de colegir del cuerpo del recurso y que, dadas las alegaciones, se centran en la cuantía de la pensión de alimentos.

Muestra disconformidad el apelante con la valoración probatoria realizada por la juzgadora a quo, por estimar que no ha sido correcta la apreciación de las pruebas referentes a su capacidad económica, alegando que sólo percibe una nómina de algo más de 1000 euros. Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Como declara el Tribunal Supremo en la Sentencia de 21 de diciembre de 2009 , nuestro recurso de apelación no constituye un nuevo juicio , sino una revisión de la primera instancia. Por ello está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -' tantum devolutum 'quantum' appellatum': artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -'pendente appellatione nihil innovetur'-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una' reformatio in peius': artículo 465, apartado 4, antes citado -.

Sin embargo, reconoce que el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos y cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se encontró el de la primera instancia. En este sentido, la STS de 16 de junio de 2.003 que declara que 'los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, sentencias de 4 de junio de 1.993 y 7 de febrero de 1.994 ), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1.963 )'. En cuanto a la valoración de la prueba en la segunda instancia, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.



TERCERO.- Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital.

Niega el recurrente ser empresario del transporte, pero es lo cierto que aun cuando lo que consta es que el mismo era administrador de tres mercantiles junto con su hermana, según resulta de la sentencia aportada de la Audiencia Provincial de Sevilla por la que se califica el concurso de las tres entidades como culpable, de los datos obrantes en autos no podemos sino colegir que existía una vinculación societaria del recurrente con dichas entidades que justifica el cargo de administrador societario junto con su hermana, sin que haya acreditado dicha parte, que tenía mayor facilidad probatoria, que su vinculación con dichas entidades fuera como administrador profesional, a lo que se une que consta que el mismo se dedicaba a dicha actividad antes de la declaración de concurso y se dedica en la actualidad, porque en las nóminas aportadas figura como conductor, estando trabajando para una empresa de su cuñado. Estimamos que hay indicios de que el recurrente puede estar percibiendo ingresos superiores a los que figuran en la nómina, porque es lo cierto que si reconoce haber estado abonando una pensión de alimentos incluyendo habitación de 462 euros para otros dos hijos fruto de una relación anterior y, además habiendo estado manteniendo a las hijas de su relación con la apelada, dado que la misma no trabajaba, hemos de presumir que el apelante posee capacidad económica para ello porque no consta que instara una nueva modificación de medidas posterior a la sentencia de 2012 para intentar rebajar la cuantía de la pensión de alimentos de los otros hijos. Es más, en la documental aportada consta que, percibiendo unos ingresos según la nómina por ejemplo de abril de 2017 de 1.006,59 euros, transfirió 400 euros para manutención de sus otros dos hijos y 260 euros para las hijas de su relación con la apelada. Por otra parte, hemos de valorar que en el presente caso la pensión de alimentos incluye el derecho de habitación, que no se cubre con la exigua cantidad que pretende de 100 euros por hija (que no alcanza ni siquiera el mínimo vital), sin que pueda pretender discriminar a unos hijos respecto de otros, abonando a los mayores una pensión de 462 euros y a éstas pretender una pensión de 200 euros que incluye habitación, al no constar atribución específica. Estimamos que se ha valorado correctamente la prueba, consideramos que existen indicios de que el apelante pueda estar percibiendo ingresos superiores a los que manifiesta y que tiene capacidad para generar ingresos superiores para atender a una pensión de alimentos digna para todos sus hijos, teniendo en cuenta que además ya ha transcurrido el periodo de inhabilitación acordado en la sentencia de concurso culpable, que ciertamente como se dice en la sentencia apelada no contiene una condena del recurrente a abonar cantidad alguna en concepto de responsabilidad. A ello se une que el apelante, según resulta de la consulta de la Oficina Virtual del Catastro, posee dos fincas en Vega del Genil (Granada), una de las cuales tiene una superficie de 3.039 metros cuadrados y el apelante tiene hasta 11 tipos de permiso de conducir según la información de la DGT. Asimismo, compartimos la valoración probatoria de la sentencia en cuanto a la vinculación del apelante con la empresa de su cuñado para la que presta servicios, en la que se argumenta en los siguientes términos: 'Asimismo, resulta significativo que la empresa para la que viene prestando servicios el demandado, es una empresa unipersonal ' DIRECCION002 ', cuñado del demandado, y que tiene el mismo objeto social, y con anterioridad, había tenido relación directa con las empresas de su cuñado.

Además, el hecho de que la empresa proceda a la retención como pensión de alimentos, por las cantidades que el demandado le dice a la empresa que retenga e ingrese en la cuenta de la demandare, sin resolución judicial, es otro hecho indiciario de que el negocio que gestiona su cuñado, forma parte de la empresa familiar, dado que las empresas que han venido gestionando el demandado y su hermana, en el mismo sector del transporte de mercancías han sido empresas familiares, lo que evidencia que el trabajo que hoy realiza el demandado es una situación temporal, a efectos de cumplir con la resolución judicial que le inhabilita como empresario, como se acredita en la Sentencia por 2 años, y dado el tiempo transcurrido está a punto de extinguirse, no habiendo dejado el demandado de ejercer la misma actividad laboral, podrá retomar su actividad empresarial, dado su larga experiencia en el sector.' En el informe de de vida laboral del recurrente consta que estuvo de alta como autónomo del 1 de febrero de 1998 al 31 de julio de 2011, habiendo comenzado a trabajar por cuenta ajena para la entidad DIRECCION003 . el 12 de julio de 2011, siendo dado de baja en la misma el 9 de abril de 2012, constando haber sido dado de alta en la empresa para la que actualmente presta sus servicios con fecha 16 de septiembre de 2013, sin que conste que el mismo no haya podido afrontar el pago de la pensión de alimentos para sus otros dos hijos que, según la sentencia aportada de 19 de noviembre de 2012 , asciende a 300 euros en concepto de pensión de alimentos y 162,50 euros de la mitad del alquiler, así como los gastos de la convivencia con la apelada y sus hijas hasta agosto de 2016, que habían de ser afrontados por el mismo en exclusividad al no trabajar la hoy apelada. Y es más, en dicha sentencia, dictada en procedimiento de modificación de medidas, ya se alegaba por el apelante que tenía dos nuevas hijas y que percibía unos ingresos de 1.061,95 euros, habiéndose aquietado a dicha resolución, viniendo abonando la cuantía establecida según el mismo reconoce y acredita con las transferencias aportadas de las que se colige que al menos abona a la madre de sus otros dos hijos la cantidad mensual de 400 euros.

Por todo lo expuesto, procede mantener la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la instancia. Se hacen alegaciones igualmente en el recurso en cuanto a los gastos extraordinarios, aunque en la sentencia a título ilustrativo se hace referencia a los necesarios durante el curso escolar y los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, sin que proceda hacer mayor pronunciamiento porque en caso de divergencia deberán las partes seguir el procedimiento previsto en el art. 767.4 LEC , si bien, tan sólo precisar, que los gastos de material escolar de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 15 de octubre de 2014 ), se consideran gastos ordinarios, incluidos en la pensión de alimentos.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimando y al sentencia ha de ser confirmada.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Sánchez Moreno, en nombre y representación de Don Lucas , frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de DIRECCION000 de fecha 15 de junio de 2017, en los autos sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 1792/2016, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada y pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/