Sentencia CIVIL Nº 707/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 731/2017 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
ROLLO DE APELACIÓN Nº 731/2017
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 217/2012
SENTENCIA Nº 707/2018
En la ciudad de Málaga a quince de noviembre de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número
217/2012. Interpone recurso 'SONNIERI S.L.', que comparece en esta alzada representada por el Procurador
D. José Carlos Garrido Márquez y asistida por el Abogado D. Francisco López Martínez. Comparece como
apelada 'CHIRIVO CONSTRUCCIONES S.L.', representada por el Procurador D. Pedro Ballenilla Ros y
asistida por la Abogada Dª Beatriz Fonseca Alcaraz.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 31 de marzo de 2017, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda deducida por el/la Procurador/ a de los Tribunales y de Chirivo Construcciones S.L. frente a Sonnieri S.L., y por ende debo estimar y estimo parcialmente la demanda- reconvencional deducida por el/la Procurador/a de los Tribunales y de Sonnieri S.L.

frente a Chirivo Construcciones S.L.: - condenando a Sonnieri S.L. a abonar a Chirivo Construcciones S.L la suma de ciento treinta y dos mil sesenta y seis euros con dieciocho céntimos (132.066#18 euros), - condenando a Chirivo Construcciones S.L al pago del coste de reparación de los defectos existentes en la obra en la forma indicada en el Fundamento de Derecho segundo de la presente resolución, que asciende a la cantidad de setecientos ochenta y dos euros con cincuenta y seis céntimos (782#56 €), si bien constando reparados dichos defectos no ha de procederse al pago, sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas del Juicio'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 5 de noviembre de 2018 .



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- En el marco de un proceso en el que se enfrentan las posiciones contradictorias de la partes en un contrato de obra concertado en junio de 2010, que es suscrito por 'CHIRIVO CONSTRUCCIONES S.L.' como constructora y por 'SONNIERI S.L.' como promotora, teniendo por objeto parte de las obras de construcción del edificio industrial que se iba a construir en una parcela del Parque Tecnológico de Andalucía (cimentación y estructura), se dictó sentencia por la Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Málaga estimando parcialmente la demanda presentada por la constructora en reclamación del importe de la última certificación de obra y retenciones (132066,18 €) y la reconvención formulada de contrario, que tras la anulación de la sentencia anterior por esta misma Sala, se concreta en la cantidad de 782,56 €, si bien se considera inexigible el pago por haber sido ya reparados los defectos cuyo coste se estima en dicha cifra.

Decisión contra la que se alza la representación de 'SONNIERI S.L.' planteando, en primer término, que la sentencia dictada incurre nuevamente en nulidad por vulneración de los artículos 207 , 209.4 º y 289 de la LEC , solicitando que las actuaciones se repongan otra vez al momento anterior a que fuese dictada, porque las carencias del informe pericial presentado con la demanda se complementan con unas mediciones posteriores a la sentencia anulada, realizadas unilateralmente por la propia actora y recogidas en un acta notarial inexistente en el momento de dictarse la primera sentencia de fecha 30 de diciembre de 2013 .

Sostiene el apelante que ello supone incumplir el mandato de la sentencia de esta Sala, porque no se retrotrae la Magistrada a un momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia para subsanar la falta de concreción del coste de las obras de reparación de defectos; también una vulneración del art. 209.4 de la LEC porque difiere la determinación de la cuantía de la condena a un momento posterior; y del principio de contradicción previsto en el art. 289, puesto que el acta notarial no se ha sometido a contradicción.

Subsidiariamente, se impugna lo resuelto aduciendo, en síntesis, que siendo cierto que la cuestión litigiosa se centra en determinar la existencia y alcance de los defectos constructivos que denuncia, puesto que reconoce el impago de la última certificación y no haber devuelto las retenciones a cuenta sobre las anteriores, y si ello puede sustentar la excepciones de contrato no cumplido o contrato no cumplido adecuadamente; e invoca la estipulación segunda del contrato, conforme al cual la constructora aceptaba el criterio de la promotora en caso de discrepancias, configurando un contrato de obra a satisfacción de la propiedad, con arreglo a lo previsto en el art. 1598 del Código Civil y designando como técnicos dirimentes a la dirección facultativa de la obra (INGECONSUR) coincidiendo en la persona de D. Doroteo la administración y parte mayoritaria del accionariado de la promotora apelante y la que asumió dicha dirección facultativa, de manera que, dado el informe que se presenta con la contestación a la demanda y la falta de contestación de CHIRIVO, ha de considerarse asumido que el coste de la reparación de los defectos asciende a una cantidad superior al importe reclamado en la demanda.

Reproduce, además, la motivación del recurso de reposición contra la admisión del informe pericial propuesto por la actora, puesto que el técnico que dictamina carece del título oficial que corresponde al objeto de la pericia, que en este caso afecta a la estructura del edificio, por lo que tendría que tener título de arquitecto o ingeniero superior, siendo la cualificación del Sr. Rubén la de arquitecto técnico, habiendo de estarse por tanto al informe pericial presentado a instancia de la apelante, que, en cualquier caso, en el acto del juicio reconoció otros defectos que no incluyó en su informe; e insiste en que principalmente esas deficiencias afectan a la alineación de los pilares, lo que era esencial para la realización de la fachada con losas prefabricadas de hormigón, de manera que la colocación de placas en esas condiciones generaría irregularidades y huecos, habiendo dado lugar a la sustitución por una estructura de ladrillo sobre la que apoyar la fachada, y acompaña al efecto el documento acreditativo de la contratación de esa obra por CHIRIVO con la entidad 'EUROMONTAJES GUIPUZCOA S.L.' y la realización del misma, que ha supuesto la pérdida de superficie útil del edificio, al ocupar el ladrillo 14 centímetros más que la placa, lo que acredita que la ejecución de la estructura incurre en una ruina funcional por resultar inhábil para el destino o finalidad perseguida por las partes, debiendo acogerse la excepción opuesta non rite adimpleti contractus.

En cuanto al resto de las deficiencias, se muestra conforme con el detalle de las mismas, pero no con el coste estimado, que deberá adecuarse a lo que señala el perito Sr. Valentín ; e insiste en que ha de estimarse la reconvención y, por ende, declararse resuelto el contrato por inhabilidad de la cosa sin posibilidad de subsanación, con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, cifrados en el coste de ejecución de fachadas de ladrillo o con paneles tipo sándwich.



SEGUNDO .- Se centra la cuestión, por tanto, en las deficiencias de la obra en las que la promotora demandada fundamenta tanto la oposición al pago de la última certificación de obra y a la devolución de las retenciones practicada, como la pretensión deducida en la reconvención, con arreglo a la cual, además, la constructora demandante tendría que ser condenada al pago de una la indemnización de 34433,82 € por defectos ruinógenos más 'el coste de reparación de los defectos no ruinógenos' La sentencia apelada desestima la reconvención en lo que se refiere a la resolución del contrato, considerando que sólo concurrían, a la terminación de la obra contratada, las deficiencias que relaciona en su informe el perito D. Rubén ; y que CHIRIVO, por tanto, sólo estaba obligada a afrontar el coste de subsanación de las mismas, si bien constata que la subsanación se habría realizado durante el curso del procedimiento, en el que concurre la peculiaridad de que se dictó una primera sentencia y se acordó su ejecución provisional, pero fue anulada por esta misma Sala con ocasión del recurso de apelación interpuesto contra dicha sentencia.

Por otra parte, en esta exposición preliminar, se ha de tener en cuenta que el núcleo de la controversia se centra en la repercusión que, sobre la construcción de la fachada del edificio, deba reconocerse al hecho, constatado, de que los pilares de la estructura no estén correctamente alineados entre sí y con los forjados, cuestión que, por supuesto, ha de resolverse con arreglo a lo que resulta fundamentalmente de los dictámenes periciales, dada la índole técnica de la cuestión.

No obstante abordamos, en primer término, la pretensión anulatoria de la sentencia, que se reputa improcedente porque, al margen del acierto de la sentencia al acoger el criterio de uno de los peritos y en determinar los costes de subsanación de dichas deficiencias, constituye una circunstancia relevante e ineludible la de que la constructora, con el beneplácito de la promotora apelante, ha procedido a la ejecución de obras tendentes a la ejecución de la fachada del edificio, buscando una solución constructiva distinta a la proyectada inicialmente, pero que vendría solventar la falta de alineación de los pilares.

Estos actos de las partes, posteriores a la formulación de sus respectivas pretensiones en los escritos de demanda, contestación, reconvención y contestación a la reconvención, entrañan que pueda operar la excepción al principio general de la litispendencia e invariabilidad del objeto del procedimiento que se establece en el art. 412 de la LEC , prevista en el art. 413, puesto que esta actuación de las partes tiene una repercusión evidente sobre los intereses en juego, hasta el punto que la propia apelante sostiene que el perjuicio irrogado se cifraría en la pérdida de superficie útil de la finca que supone esa solución constructiva, por lo que no puede considerarse como causa de nulidad de la sentencia apelada que, precisamente para subsanar el defecto en que se incurrió primeramente, de falta de liquidez de las cantidades que, por el coste de la subsanación de deficiencias, obligaba a deducir del importe reclamado en la demanda, se haya apoyado en un documento notarial posterior a aquella primera sentencia en el que se constata la obra realizada, para valorarlo en conjunción con el dictamen pericial de referencia y determinar el coste de la obra que no se fijó entonces.

Con independencia del acierto en sus conclusiones, cuestión sobre la que habrá de pronunciarse esta Sala en virtud del resto de los motivos de impugnación que se aducen, ninguna indefensión puede derivarse del hecho de que la Magistrada de instancia, cumpliendo con lo decretado por la Sala, haya vuelto a dictar sentencia teniendo en cuenta el bagaje de alegaciones y pruebas que aportadas por las partes y esos hechos relevantes posteriores, puesto que cualquier otra solución estaría alejada de la realidad de los actos y resultaría, por ende, artificiosa; siendo muy significativo en este orden de cosas que la propia apelante presente con su recurso de apelación el contrato de obra suscrito entre la constructora CHIRIVO y 'EUROMONTAJES GUIPUZCOA S.L.' para la ejecución de la fachada sobre cerramientos de ladrillo en lugar de los paneles de hormigón proyectados y que obtenga sus conclusiones sobre costes de subsanación en función de esa solución, e incluso que insista en la pretensión ilíquida relativa al coste de reparación de los defectos no ruinógenos, a la que también nos referiremos posteriormente.



TERCERO .- En lo que se refiere a la valoración de la prueba pericial, conviene recordar igualmente que el Tribunal Supremo, en sentencia número 649/2016 de fecha 3 de noviembre de 2016 , destaca que en nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica de manera que aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones: ' 1°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1994 .

' 2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

' 3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1995 .

' 4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1997 .

Y la jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica: '1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( STS 17 de junio de 1996 ).

' 2º.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. ( STS 20 de mayo de 1.996 ).

' 3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal con base en los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: ( STS 7 de enero de 1991 ).

'4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo '( STS 11 de abril de 1998 , STS 13 de julio de 1995 , STS 15 de julio de 1988 ).

La diferente titulación de los peritos puede constituir, por ende, un criterio de contraste para la valoración de los mismos, pero no cabe acoger que la cualificación profesional de los arquitectos técnicos o aparejadores y la delimitación legal de su ámbito de actuación les inhabilite absolutamente para calcular el coste de una obras de subsanación de la una obra en cuya ejecución ha de intervenir necesariamente un profesional de dicha categoría, aunque bajo la supervisión del arquitecto superior responsable último, pero no inmediato, de que lo ejecutado cumpla con las previsiones del proyecto.

Por otra parte, lo estipulado en la cláusula segunda del contrato en el sentido de que el contratista acepta cuantas obligaciones se deriven de órdenes dadas por la propiedad o 'INGECONSUR S.A.', a la que se señala como empresa que asume la dirección integrada del proyecto; que, en consecuencia, el contratista renuncia a cualquier reclamación por exigencias de dicha propiedad o de la empresa referida respecto a la calidad de materiales y trabajos realizados; y que en caso de discrepancia la contratista aceptará el criterio que sostenga INGECONSUR; en absoluto supone que se trate de un pacto de ejecución de la obra a satisfacción, con arreglo a lo establecido en el art. 1598 del Código Civil , puesto que este pacto, lógicamente, no tiene cabida cuando el comitente o promotor se reserva el control o dirección de la obra a través del correspondiente técnico director de la obra, de forma que en tal caso la conformidad con lo ejecutado resultará del acta de recepción de la obra en la que se señalarán, en su caso, las deficiencias a subsanar y el plazo para hacerlo, pero ni el pacto previsto en el citado art. 1598 supondría que la constructora se sometiese al criterio unilateral de la promotora en cuanto a la exigibilidad del pago del precio o determinación del coste de las obras de subsanación, puesto que ello atentaría contra el carácter bilateral del contrato y el principio de que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, que establece el art. 1256 del Código Civil ; ni los términos literales del contrato entrañan otra cosa que el sometimiento de la constructora la criterio de la dirección facultativa en lo que se refiere a la ejecución material de la misma.

Todo ello nos aboca, en consecuencia, a la valoración de los dictámenes periciales desde la perspectiva de las contradictorias pretensiones que se cruzan entre las partes, teniendo en cuenta, como ya se ha dicho, que la promotora sustenta su postura en la excepción de contrato cumplido defectuosamente y reclama, incluso, el exceso de coste de las reparaciones sobre los importes de la certificación impagada y retenciones en garantía, lo que viene determinado por el hecho de que el diagnóstico de ruina funcional que defiende en su contestación a la demanda y reconvención, conforme al informe de deficiencias que emite D. Justiniano , es el de que la deficiente ejecución de los pilares hacían la obra ejecutada inhábil para la finalidad con la que fue contratada, puesto que no podía soportar la fachada para la que fue diseñada, habiendo de ser demolida y ejecutada de nuevo; si bien la reconvención se fundamenta en desechar la solución de la demolición y adoptar la alternativa de colocación de paneles tipo sandwich en la fachada, acompañados de una estructura auxiliar, de modo que valorando esta obra en 296000 €, resulta un perjuicio por el sobrecoste sobre la solución inicial de paneles de hormigón, valorada en 129500 €, de 166500 €, por lo que compensado ello con la cifra que se le reclama por el importe de certificación impagada y retenciones (132066,18 €), se reclama un saldo a su favor en la reconvención de 34433,82 € más el 'coste de reparación de los defectos no ruinógenos'.



CUARTO .- Previamente, no obstante, hemos de ratificar la sentencia apelada en lo que se refiere a la desestimación de la resolución del contrato que se reclama igualmente en la reconvención, puesto que resulta de todo punto incongruente esa pretensión y la compensación del sobrecoste de le ejecución de la fachada con paneles tipo sándwich con lo adeudado por la última certificación de obra y retenciones, puesto que el reconocimiento de esta deuda supone el reconocimiento también de la consumación del contrato de arrendamiento de obra y, en realidad, el ejercicio de la acción de indemnización por cumplimiento defectuoso que contempla el art. 1101 del Código Civil .

Frente a dicha reconvención opuso CHIRIVO que la fachada inicialmente se proyectó con paneles de zinc y fue en el transcurso de la obra cuando se decidió el cambio por placas de hormigón; que según el técnico que dictamina para dicha empresa, Sr. Rubén , las placas de hormigón se pueden colocar; que la impermeabilización de forjados no fue contratada y que entraba el agua de lluvia porque la estructura estaba abierta; que no le es imputable patología alguna de las arquetas, porque fueron bien colocadas y pudieron dañarlas lo operarios que montaron la cubierta, haciendo allí acopio de material; y que el tubo de drenaje de la rampa estaba en perfecto estado y pendiente de la capa de rodadura, no contratada a CHIRIVO, para quedar enterrado.



QUINTO.- En la sentencia del Tribunal 1284/2006, de 20 de diciembre , se dice que la jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, de manera que si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [ RJ 2003, 4635] ) y teniendo en cuenta también la facilidad o dificultad de la subsanación, la excepción exceptio non adimpleti contractus enervaría la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 ( RJ 2001 , 4748) , 12 de julio de 1991 ( RJ 1991 , 1547) , 17 de febrero de 2003 ( RJ 2003, 1165). Requiere, por ende, dicha excepción que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 [ RJ 1999 , 3422] , 26 de junio de 2002 [ RJ 2002 , 5501] , 25 de noviembre [ RJ 1992, 9588 ] y 3 de diciembre de 1992 [ RJ 1992, 9997] ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997 , 7410] , 17 de marzo de 1987 [ RJ 1987 , 1512] , 20 de junio de 2002 [ RJ 2002, 5256] , entre otras), porque de otra suerte estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ), incumbiendo a la demandada que la alega, conforme al art. 217.3 de la LEC , la carga de la prueba de los hechos en que se sustenta, habida cuenta que su naturaleza es la hechos extintivos, en parte, de la pretensión deducida o, en definitiva, su eficacia es enervadora de las pretensiones deducidas de contrario.

Estas excepciones tienen cabida como consecuencia del carácter sinalagmático de una relación obligatoria y del principio de interdependencia o reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla de la ejecución simultánea de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya -y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia-, y aunque no está expresamente regulada en el Código Civil, deriva de los arts. 1100 , 1124 y 1308 y ha sido reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia (así las SS 10 de Enero de 1991 , 9 de Julio de 1991 , 3 de Diciembre de 1992 , 15 de Noviembre de 1993 , 21 de Marzo de 1994 , 8 de Junio de 1996 ó de 29 de Octubre de 1996 ).

Sin embargo, sea como apoyo de la excepción de contrato no cumplido, no cumplido adecuadamente, o de la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento, ex art. 1101 del Código Civil , la deficiente alineación de los pilares como causa de inhabilidad de la obra de ejecución de la estructura del edificio para la finalidad con la que fue concebida, se descalifica por los propios actos de la parte apelante, puesto que se ha ejecutado en su interés la fachada del edificio sobre una estructura de ladrillo, sin que haya sido precisa la demolición de la estructura construida.

Ya el propio planteamiento de la reconvención es contradictorio con la articulación de las excepciones non adimpleti y non rite adimpleti contractus frente a la demanda, puesto que la compensación de la deuda con el sobrecoste que hubiera supuesto la ejecución de la fachada con paneles tipo sándwich no entraña, como ya se ha adelantado, la inexigibilidad total o parcial del importe de la última certificación de obra y de la devolución de las retenciones, que sería el efecto anudado a la estimación de dichas excepciones, sino la extinción de la obligación de pago por compensación con un crédito de mayor importe a favor de la promotora deudora.

La cuestión va siendo acotada, por tanto, hacia la valoración de los defectos que hayan de considerarse imputables a la constructora, habiendo de descartarse igualmente, en este orden de cosas, que pueda prosperar su planteamiento de la demanda reconvencional de que la subsanación del defecto de alineación de los pilares se establezca en los 296000 € en los que D. Justiniano cifra el coste de la partida de obra correspondiente a la colocación de paneles tipo sándwich, puesto que la solución adoptada ha consistido en la ejecución de una fachada con cerramientos de ladrillo, siendo el caso que la única valoración existente en los autos cifra el importe de esa partida en 97465,79 €, por lo que ningún efecto compensatorio cabe reconocer con la deuda reconocida, puesto que no resulta sobrecoste alguno con el que se presupuestó por la ejecución de la fachada con placas prefabricadas de hormigón (129500 €) incluso si se incrementa aquella cifra con el 19% que en la propia sentencia apelada se contempla en concepto de gastos generales y beneficio industrial, no teniendo cabida la valoración de pérdida de superficie útil del edificio por tener que ir apoyados los ladrillos sobre el forjado, puesto que ni ese concepto fue objeto de reclamación en dicha demanda reconvencional ni, pericialmente, se ha establecido la entidad del perjuicio y la valoración del mismo.



SEXTO.- Han de constrastarse, por ende, los informes periciales del Sr. Rubén y del Sr. Valentín en lo que concierne al resto de los defectos en que se basaba la demanda reconvencional, siendo los más relevantes los relativos a impermealización y redes de saneamiento.

En este sentido, se dice en la sentencia apelada que se afirma la existencia de defectos sobre partidas que no fueron ejecutadas por la parte actora (sistema de impermeabilización) ni contratadas con ella (capa de rodadura del sótano); que otros operarios contratados habrían ocasionado los daños en la capa de impermeabilización del trasdós del muro; que no existen los daños en las arquetas; y que los tubos de drenaje están realizados de conformidad con las indicaciones de la dirección facultativa, todo ello sobre la base del informe pericial emitido por el Sr. Rubén , en atención a ' su cualificación profesional o técnica, la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el mismo acudiendo a empresas especializadas para corroborar sus conclusiones; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soportaron su exposición, así como la solidez de las declaraciones ', para concluir que sólo concurren defectos imputables a la constructora en lo relativo al 'recubrimiento de armaduras de estructuras' y 'placas de forjado', cuya reparación es la que se valora en la sentencia apelada, sin otro efecto que su consideración para el pronunciamiento sobre costas, puesto que se tienen por subsanados materialmente.

Y ha de consignarse, en primer término, respecto a la impugnación por el apelante de estas consideraciones que, ya desde la demanda reconvencional, la pretensión reparatoria que se formula en nombre del apelante adolece de una total imprecisión, puesto que, partiendo de que la falta de alineación de los pilares es lo que merece para la parte la consideración de 'vicios ruinógenos' -ya descartada-, el resto han de considerarse no ruinógenos, y se concretarían en falta de recubrimiento en las armaduras de nervios y ábacos; instalación a la vista de mallazo de forjado en planta baja y cubierta; mala colocación de placas de forjado; defectuosa impermeabilización del sótano; rotura de arquetas y falta de recubrimiento de hormigón del tubo de drenaje de la entrada al garaje.

La pretensión deducida en relación a dichos defectos es la de que se condene a 'CHIRIVO CONSTRUCCIONES S.L.' a pagar a la apelante (SONNIERI S.L.) 'el coste de la reparación de los defectos no ruinógenos' , señalándose entre los hechos de la demanda que el importe de tales daños aparecerá determinado en el dictamen pericial que se anuncia y que quedará fijado en el acto de la audiencia previa; siendo el caso que: 1. El informe pericial que se presenta es el del ingeniero industrial D. Valentín , cuya cualificación en absoluto puede considerarse prevalente sobre la del arquitecto técnico D. Rubén para valorar defectos constructivos y menos aún, siguiendo la lógica de la impugnación del apelante y aunque esto haya quedado ya resuelto, aquéllos que se consideran estructurales y 'ruinógenos'.

2. En cuanto a la red de saneamiento interior señala que la tubería no se ha enterrado y no se ha realizado la unión entre piezas mediante junta elástica, pero este defecto no se consigna en la reconvención, que sólo refiere al tubo de drenaje de la entrada al garaje, señalando que no se ha enterrado ni se ha rellenado con una capa de grava de 25 cms, conforme a lo proyectado, habiendo sido colocado en superficie y con el geotextil roto. Por su parte, el Sr. Rubén dice que se encuentra rodeado del geotextil y que está enrasado con el hormigón de la rampa de acceso, sin que se haya ejecutado la capa de rodadura de la rampa, por lo que no se contradice, por tanto, que, conforme a lo proyectado tendría que haberse instalado bajo una capa de grava de 25 cms y que, por ende, no estaría expuesto el geotextil que ha sufrido el deterioro que se aprecia en las fotografías, pero que no merece atención por su parte. Por tanto, discrepando con la valoración de la Magistrada de Primera Instancia, esta Sala sí considera que se acredita la concurrencia de defecto de ejecución imputable a la constructora demandada de reconvención; sin embargo en dicho informe no se encuentra la valoración específica del coste de reparación de dicho defecto, siendo nulo el esfuerzo desplegado por la representación de la apelante no sólo en la audiencia previa para subsanar la absoluta imprecisión con la que formuló su pretensión, sino incluso al formular el recurso de apelación, puesto que simplemente manifiesta su desacuerdo con los costes de reparación pero no ofrece ninguna alternativa cuantificada y desglosada por conceptos, de manera que, con arreglo a lo establecido en el art. 219 de la LEC , no puede reconocerse indemnización alguna en este concepto.

3. En lo que se refiere a la impermeabilización del muro del sótano, concluye que la membrana impermeabilizante no abraza la cabeza del muro ni solapa con la tela procedente del fuste, y que se ha despegado por la falta de calentamiento, de forma que no ofece garantías de funcionamiento y exige volver a ejecutar esta partida, que ha ocasionados daños por entrada de agua desde la capa freática.

En este caso el Sr. Rubén coincide en que se ha despegado el sistema de impermeabilización por la parte superior a la altura del relleno de tierra por el trasdós del muro, pero señala que no existe suficiente tierra vegetal y no están diseñados para soportar la acción directa del sol.

No concurre contradicción entre los peritos en lo que se refiere a la existencia del defecto; sí lo hay en cuanto a la imputación de responsabilidad a la constructora CHIRIVO, puesto que el Sr. Rubén apunta hacia la exposición a los agentes atmosféricos durante más de dieciocho meses y a la acción de la masa vegetal que prolifera en el relleno no protegido, considerando que ello no sería imputable a la constructora porque en el contrato no se le asigna el relleno de tierra en el tradós del muro; sin embargo las fotografías incorporadas al dictamen del ingeniero industrial Sr. Valentín denotan la falta de imprimación de algunas zonas durante la ejecución y, en cualquier caso, tampoco la ejecución de los trabajos de relleno justifica la defectuosa colocación de la capa impermeabilizante en la cabeza del muro, por lo que procede acoger la pretensión reparatoria y por ende la indemnización por costes de retirada del material colocado, nueva instalación y limpieza del propio muro y de la planta sótano por la entrada de agua de origen freático, partidas que se valoran en el este último informe en las cantidades de 2184 €, 2250 €, 1700 €, 7418, 95 € y 3910 €.

4. Del resto de las valoraciones aportadas por este perito, las concernientes a reparación estructural de los pilares y elementos, también de carácter estructural, para colocación de placas prefabricadas de hormigón se excluyen, de conformidad con lo ya resuelto anteriormente, y teniendo en cuenta que ni en la reconvención ni en el informe de D. Justiniano en el que se apoyan el desglose de las deficiencias y las pretensiones indemnizatorias se consigna como defecto estructural el que describe por el Sr. Valentín en el apartado a) de su informe, relativo a fallos en la estanqueidad de los encofrados en la ejecución de los pilares que provocó que la lechada de hormigón se escapase y aparezcan los áridos sin pasta.

En consecuencia ninguna cantidad puede reconocerse en este concepto como indemnización por incumplimiento.

5. La única partida restante y no concerniente a pilares ni placas de anclaje, valorada por el Sr. Valentín , es la relativa a la reparación de arquetas (600 €), y hay que coincidir con la sentencia apelada en que es dudosa su imputabilidad a la constructora, puesto que no se establece pericialmente un en la colocación que se le pueda reprochar en el proceso de ejecución, siendo razonable que pueda producirs un deterioro de las tapas y de las propias arquetas al estar al descubierto durante más de dieciocho meses y con presencia de terceros ejecutando otras obras.

6. A falta de otra valoración sobre los costes de recubrimiento de las armaduras que habían quedado a la vista y de las placas de forjado afectadas igualmente de falta de lechada, ha de estarse al cálculo que efectúa la propia Magistrada, si bien los 782,56 € habrán de sumarse, efectivamente, a las cantidades que se han señalado por defectos en la impermeabilización, habida cuenta que, según se desprende del contrato suscrito entre CHIRIVO y 'EUROMONTAJES GUIPUZCOA S.L.', la primera vuelve a ser subcontratada por esta empresa para realizar los trabajos de subsanación de deficiencias y terminación del edificio, lo que supone que esa subsanación no se realiza a costa de la constructora sino de la promotora apelante En definitiva, procede la estimación parcial de la reconvención en la suma de 18245,51 €, que, con arreglo a lo solicitado, y a lo acordado en la sentencia se compensará judicialmente con la cantidad a pagar por parte de la apelante SONNIERI S.L..

SEPTIMO .- Se ratifica el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, puesto que, si bien realmente concurre una estimación íntegra de la demanda, realmente la reconvención de la apelante y la pretensión de la constructora apelada han de considerarse directamente vinculadas y, en el fondo, se trata de una estimación parcial de de las respectivas pretensiones liquidatorias de la obra.

No se imponen las costas del recurso de apelación, en aplicación del art. 398.2 de la LEC ; y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de SONNIERI S.L., se revoca la sentencia de fecha 31 de marzo de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Málaga , en lo relativo al pronunciamiento sobre la reconvención, que se deja sin efecto, y en su lugar, estimando parcialmente la reconvención formulada condenamos a 'CHIRIVO CONSTRUCCIONES S.L.' a que pague a 'SONNIERI S.L.' DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS Y CINCUENTA Y UN CENTIMOS (18245,51 €).

El resto de los pronunciamientos se confirman.

No se imponen las costas del recurso y devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.