Sentencia CIVIL Nº 707/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 576/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342120170018463

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 576/2019

Asunto: 100607/2019

Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 1926/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº10)

Apelante: Miguel Ángel

Procurador: MARIA DEL MAR GOMEZ SANCHEZ

Abogado: JOSE MARIA TERRES MARTINEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL y María Esther

Procurador: MERCEDES MARTIN GARCIA

Abogado: ANTONIA CARMEN AMATE RAMIREZ

SENTENCIA N º 707/19

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. MANOLO ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS

D. MAR GUILLEN SOCIAS

D. ANA DE PEDRO PUERTAS

En la Ciudad de Almería a 22 de octubre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Almería , en los autos de Modificación de Medidas 1926/2017 en ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 20 de diciembre de 2018, cuyo Fallo dispone;

'Debo estimar parcialmente la demanda promovida por el Procurador, Dª MARÍA DEL MAR GÓMEZ SÁNCHEZ, en nombre y representación de D. Miguel Ángel frente a Dª. María Esther, debiendo acordar el mantenimiento de las medidas establecidas en la sentencia de Guarda y custodia de fecha 29 de JUNIO de 2007, dictada en autos nº 16/2007, por este Juzgado , con las siguientes modificaciones:

El padre tendrá en su compañía a la hija común: los martes y jueves semanales desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas. La menor deberá ser reintegrada por el padre en el domicilio materno.

En concepto de pensión de alimentos el Sr Miguel Ángel deberá abonar la cantidad de 200 euros mensuales, que será actualizable anualmente conforme al IPC, y deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en al cuenta bancaria que al efecto designe la madre. Los gastos extraordinarios deberán ser abonados por mitad.

No procede hacer pronunciamiento en materia de costas.'

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandante D. Miguel Ángel se interpuso recurso de apelación, del que se ha dado traslado a las parte demandada y MINISTERIO FISCAL que se han opuesto por las razones que constan en los escritos presentados.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde seguido el recurso sus tramites se ha señalado el día 22 de octubre de 2019 para deliberación votación y fallo, quedando los autos pendientes de esta resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente procedimiento el progenitor D. Miguel Ángel en paro laboral, solicitaba se estableciera el sistema de custodia compartida con la menor, dado que dispone de mas tiempo, y menos ingresos para atender su manutención. En la demanda indicaba que el régimen de visitas se está cumpliendo, a diferencia del pago de la pensión alimenticia que ha incumplido pero por motivos de falta de trabajo, que igualmente justifica la interposición de la demanda en evitación de futuros denuncias por incumplimiento.

La sentencia modifica el régimen de visitas, en virtud del acuerdo alcanzado por las partes, y respeto a la pensión alimenticia, establecida en 250 € mensuales en la sentencia de 29 de junio de 2007 (Autos de Guarda Y custodia numero 16/2007), la reduce a 200 € mensuales.

El demandante apela , porque a su entender yerra la sentencia, en la valoración de los ingresos con que cuenta el demandante, que proceden de las ayudas económicas de su actual pareja o de los abuelos paternos.

La demandada y el Ministerio Fiscal se oponen y solicitan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO .- Para que pueda operar la modificación de medidas reguladoras establecidas en el divorcio o situación de hecho asimilable, deben concurrir, los siguientes presupuestos:

1.- Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de circunstancias consideradas al tiempo de adoptarse.

2.- Que tal cambio sea sustancial, o lo que es lo mismo, importante o fundamental.

3.- Que la alteración o variación, afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el Juez en la adopción de las medidas e influyeron como un presupuesto de su determinación.

4.- Que la alteración o mutación evidencie signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta en la adopción de las medidas.

5.-Ha de tratarse de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior.

En relación a el cambio sustancial, coincidimos con la instancia, que el progenitor se encuentra en situación de desempleo (dejo de trabajar entre los años 2015 y 2016) y la demanda de modificación se presenta en el año 2017, después de dictada sentencia penal absolutoria por el impago de la pensión alimenticia. Y por otra parte no nos consta del visionado de la grabación del procedimiento y documental aportada, que el progenitor desarrolle algún tipo trabajo remunerado que no sea el propio del cuidado de la casa y su nueva familia; formada por su esposa y un hijo nacido de la nueva relación el NUM000-2013; al igual que la progenitora demandada, que convive con su actual pareja ,un hijo nacido en el 2010 y con la menor Elisenda de 15 años; cuyos alimentos son cuestionados en los autos. La progenitora, a diferencia de D. Miguel Ángel si trabaja por cuenta ajena.

Dicho esto, es cierto que, en la sentencia se valoran dos circunstancias para minorar la pensión de 250 a 200 € mensuales. Una que el demandante ha pedido la custodia compartida, lo que implica que tiene capacidad económica suficiente para afrontar la mitad de los gastos de manutención de la hija. Y la segunda , que para atender a su hija , percibe la ayuda de terceras persones, esto es de la abuela patena que ha sufragado parte de los gastos de la menor, como las clases de ingles, y la ayuda de su actual pareja que si trabaja.

En este sentido, compartimos, los argumentos del apelante, en cuanto a efectos de fijar una pensión alimenticia debe valorarse la capacidad económica del obligado a prestarlos con relación al otro progenitor, y ponderar de forma proporcionada , cual sea el porcentaje que cada uno de ellos esté en disposición de poder afrontar.

De modo que en este caso concreto, no cabía tener en cuanta la capacidad económica o de ayuda de quienes no tienen obligación legal a prestarlos ; caso de los abuelos paternos o la pareja del demandante . Así estar ayudas , no pueden servir de base para ponderar la pensión que corresponda sufragar al demandante. Y aunque, deben ponderarse todas las circunstancias concurrentes y el nivel y medios de vida con los que cuente cada uno en su conjunto, en este caso, no se advierten circunstancias especiales para atender a las ayudas o patrimonio de la pareja o abuelos paternos.

Por otra parte, el mínimo vital de subsistencia en la pensión de alimentos, viene estableciéndose en torno a 150 a 200 € mensuales.

Y la fijación del 'quantum' es un tema difícil y de discutible valoración dado su relativismo y la dificultad probatoria que su decisión entraña; que se encuentra sujeta a la concurrencia y ponderación de dos presupuestos: de un lado los medios y disponibilidad económica de la persona obligada a su prestación y de otra parte las necesidades del menor, conforme al correspondiente estatus o posición social de la familia; Y esta obligación de alimentos incumbe a uno y otro progenitor, sin que el hecho de que la aportación del progenitor custodio se materialice a través de su atención y cuidado directo y personal, se constituya en obstáculo alguno que excluya como criterio general su contribución económica

El TS viene diciendo ( STS 275/2016 de 25 de abril), que ,

'que se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores, más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. (se reitera en ella, la sentencia de 12 de febrero de 2015 (RJ 2015, 338).

Y añade que: 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 (RJ 2014, 6302) , Rc. 24 19/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'. Insistía en ello la sentencia de 2 de marzo de 2015 (RJ 2015, 601) .

Y aunque es cierto que la Sala I del TS ( SSTS de 2 marzo de 2015 (RJ 2015, 2563 ) y 10 de julio de 2015 ) declara que la falta de medios determina otro mínimo vital, que es el del alimentante, con soluciones a decidir acudiendo a aquellas personas que por disposición legal están obligadas a prestar alimentos ( artículo 142 y siguientes CC ) o a servicios sociales de las Administraciones públicas, pero, sin embargo, ello no es el supuesto aquí enjuiciado en el que el Tribunal de apelación acude a la presunción de ganancias a la hora de fijar el juicio de proporcionalidad.

De modo que partiendo de una efectiva y acreditada modificación sustancial de las circunstancias actuales, ya que el progenitor se encuentra actualmente en paro, y excluida la valoración de las ayudas de terceros estimada en la sentencia de primera instancia para determinar el importe de la pensión en 200 €, nos parece adecuado reducir la pensión a 150 € mensuales, mientras el demandante permanezca en esta situación, sin perjuicio de que sobrevenido nuevas circunstancias sea restablecida nuevamente. Importe que fue el rango mínimo de pensión alimenticia valorado por el Ministerio Fiscal en su informe de conclusiones (entre 150 y 200 € mensuales), y que nos parece igualmente ajustado a las necesidades de la menor y la capacidad económica actual del progenitor obligado a prestarla.

Por todo se estima en parte el recurso.

TERCERO.-No procede la imposición de costas en esta instancia dada la materia que nos ocupa.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación deducido contra la Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2018, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 6 de Almeria en los autos de Modificación de Medidas1926/2017 del que deriva la presente alzada, por lo que;

1.- Modificamos la pensión por alimentos que el Sr Miguel Ángel deberá abonar a favor de la hija menor Elisenda en la cantidad de 150 euros mensuales confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida .

2.-Sin expresa imposición de las costas en esta instancia, habida cuenta la materia que nos ocupa.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.