Sentencia CIVIL Nº 707/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2533/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-18/002544

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2018/0002544

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2533/2019 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia - UPAD Civil / Donostiako Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 192/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CAMINO000 NUM. NUM000 - NUM001 Y NUM002 DE SAN SEBASTIAN

Procurador/a/ Prokuradorea:FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSEBA IMANOL DIAZ GABARAIN

Recurrido/a / Errekurritua: Modesta, Victorio, Ofelia, Paloma y Tatiana

Procurador/a / Prokuradorea: EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ, EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ, EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ, EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ y EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ

Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO JAVIER URDANGARIN JIMENEZ, FRANCISCO JAVIER URDANGARIN JIMENEZ, FRANCISCO JAVIER URDANGARIN JIMENEZ, FRANCISCO JAVIER URDANGARIN JIMENEZ y FRANCISCO JAVIER URDANGARIN JIMENEZ

S E N T E N C I A N.º 707/2019

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO

D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY

D./D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR

En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a dieciocho de octubre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los Ilmos Sres que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 192/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia - UPAD Civil, a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CAMINO000 NUM. NUM000 - NUM001 Y NUM002 DE SAN SEBASTIAN, apelante - demandado, representado por el procurador D. FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ y defendido por el letrado D. JOSEBA IMANOL DIAZ GABARAIN, contra Dña Modesta, D. Victorio, DÑA Ofelia,DÑA Paloma y DÑA Tatiana, apelado/a - demandanteS, representadoS por la procuradora D.ª EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ, y defendidoS por el letrado D. FRANCISCO JAVIER URDANGARIN JIMENEZ,; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 21 de febrero de 2019 dictada por el mencionado Juzgado.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 21 de febrero de 2019 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda interpuesta por doña Eva Apestegui Rodríguez, en nombre y representación de DON Victorio, DOÑA Ofelia, DOÑA Paloma y DOÑA Tatiana, frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CAMINO000 NUMS. NUM000- NUM001- NUM002 de San Sebastián,

1.- Se declaran anulados los acuerdos adoptados en los puntos 3 y 4 del Orden del Día de la Junta General Extraordinaria de propietarios de la Comunidad de Propietarios CAMINO000 núm. NUM000- NUM001- NUM002 de San Sebastián de fecha 22 de noviembre de 2017.

2.- Se declare el dominio de DOÑA Modesta , en virtud de prescripción adquisitiva ordinaria, del espacio semisótano ubicado bajo el apartamento de su propiedad número NUM003 registral de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CAMINO000. NUM000- NUM001- NUM002 de San Sebastián, reseñado en el Hecho PRIMERO de la demanda, como anejo al mismo, y cuya descripción viene detallada en las páginas 11 y 12 del informe pericial del Arquitecto DON Lucio, ANEXO 30 de la demanda.

3.- Se declare el dominio de DON Victorio y DOÑA Ofelia , por mitades e iguales partes, en virtud de prescripción adquisitiva ordinaria, del espacio semisótano ubicado bajo el apartamento de su propiedad número NUM004 registral, de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CAMINO000 NUMS. NUM000- NUM001- NUM002 de San Sebastián, reseñado en el Hecho SEGUNDO de la demanda, como anejo al mismo, y cuya descripción viene reseñada en las paginas 11 y 12 del informe pericial del Arquitecto DON Lucio, ANEXO 32, de la demanda.

4.- Se declare el dominio de DOÑA Paloma , en virtud de prescripción adquisitiva ordinaria, del espacio semisótano ubicado bajo el apartamento de su propiedad número NUM005 de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CAMINO000 NUMS. NUM000- NUM001- NUM002 de San Sebastián, reseñado en el Hecho TERCERO de la demanda, como anejo al mismo, y cuya descripción viene reseñada en las paginas 11 y 12 del informe pericial del Arquitecto DON Lucio, ANEXO 39, de la demanda.

5.- Se declare el dominio de DOÑA Tatiana , en virtud de prescripción adquisitiva ordinaria, del espacio semisótano ubicado bajo el apartamento de su propiedad número NUM006 registral de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CAMINO000 NUMS. NUM000- NUM001- NUM002 de San Sebastián, reseñado en el Hecho CUARTO de la demanda, como anejo al mismo, y cuya descripción viene reseñada en las paginas 11 y 12 del informe pericial del Arquitecto DON Lucio, ANEXO 40, de la demanda.

6.- Se declare el derecho de los demandantes a inscribir en el Registro de la Propiedad nº 1 de San Sebastián, los preceptivos semisótanos adquiridos por prescripción adquisitiva de anterior referencia, como anejos de los respectivos apartamentos reseñados en los apartados anteriores.

7.- Se condene a la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CAMINO000 NUMS. NUM000- NUM001- NUM002 de San Sebastián, a estar y pasar por dichas declaraciones, absteniéndose de realizar cualquier actuación contraria u obstativa al derecho de propiedad y respectivo uso privativo de dichos anejos.

8.- Se condena a la demandada al abono de las costas causadas'.

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 03 de octubre de 2019.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma Sra Magistrada Dña BEATRIZ HILINGER CUELLAR.

Fundamentos

PRIMERO.-Como antecedentes del asunto sometido a nuestra decision podemos señalar los siguientes:

1º Dña. Modesta, D. Victorio, Dña. Ofelia, Dña. Paloma y Dña. Tatiana formularon demanda ejercitando acción de impugnación de acuerdos comunitarios, solicitando la nulidad de los acuerdos adoptados en los puntos 3 y 4 del Orden del Dia de la Junta General Extraordinaria de Propietarios celebrada el 22 de noviembre de 2017, relativos a las responsabilidades que puedan recaer sobre la Comunidad derivadas de cualquier incidencia como consecuencia del uso privativo que se está haciendo de los locales en suelo comunitario y propuesta de regularización a los copropietarios que han ampliado sus apartamentos mediante cesion de uso privativo a cambio de una compensación económica de la Comunidad. Se ejercitaba también en la demanda acción declarativa de dominio por usucapión o prescripción adquisitiva ordinaria o subsidiariamente extraordinaria frente a la Comunidad de Propietarios CAMINO000 nº NUM000- NUM001- NUM002 de San Sebastián, sobre los espacios de semisótano existentes bajo los apartamentos de los que son titulares los demandantes. Se alegaba en fundamento de estas pretensiones que: los demandantes son propietarios de apartamentos en la Comunidad demandada, que el único propietario de la obra nueva D. Everardo, además de transmitir a los primitivos titulares adquirentes de dichos apartamentos, de los cuales traen causa los actuales propietarios desde hace 46 años, construyó cuatro huecos o espacios de semisótanos a modo de trasteros ubicados inmediatamente debajo de los cuatro apartamentos de los demandantes, con la facultad adicional de poder excavar y acondicionar dichos espacios, ampliándolos y dotándoles de los elementos y servicios precisos para su habitabilidad así como de comunicarlos internamente con los respectivos apartamentos, extremo este que ya desde la primera Junta General de Propietarios celebrada el 3 de febrero de 1976 era conocido y asumido por la Comunidad, aumentando la cuota de propiedad y participación en los gastos comunes del 4,32% al 5,72%, corrigiéndose el exceso a que dio lugar dicho aumento en la suma de las cuotas de la Comunidad en Junta de Propietarios de 23 de junio de 1994, procediéndose a la anulación de la decisión tomada con respecto a la modificación de las cuotas acordadas en relación a las viviendas y manteniéndose la acordada en su día con respecto a los apartamentos en Junta de Propietarios de 21 de octubre de 1994; en Junta de Propietarios de 16 de mayo de 2005 se trató nuevamente de transformar las cuotas de propiedad de las partes del edificio a base 100% pero pese a la aprobación no se llevó a cabo la elevación a escritura pública de las cuotas de los cuatro apartamentos, intentándose de nuevo el recálculo en Junta de Propietarios de 2 de abril de 2009, regularización que fue objeto del orden del dia de otras Juntas posteriores hasta llegar a la de 22 de noviembre de 2017, en la que, yendo contra la realidad y los actos propios de la Comunidad se adoptaron los acuerdos contenidos en los puntos 3 y 4, declarándose en ellos que se está haciendo un uso privativo de los locales habilitados bajo los apartamentos sin consentimiento comunitario y aprobando la cesion del uso de los semisótanos a cada uno de los titulares de los apartamentos a cambio de una contraprestación económica, cuando lo cierto es que los semisótanos no son elementos comunitarios ni los actores precisan del consentimiento de la Comunidad para usarlos privativamente pues son de su propiedad; en el punto 3 no consta votación pero se da entender que los demandantes están haciendo uso del espacio privativo existente bajo los apartamentos sin consentimiento comunitario por tener la consideración de elementos comunes y el acuerdo del punto 4 supone la consideración de los espacios anejos a los apartamentos como elementos comunes del edificio, considera los acuerdos contrarios a la Ley por conculcar el derecho de propiedad y constitutivos de abuso de derecho y grave perjuicio para los demandantes.

2º La Comunidad demandada se opuso a la demanda, alegando que el constructor del edificio no construyo cuatro huecos o espacios a modo de anejos de los apartamentos superiores ni los vendió simultáneamente a modo de trastero ni autorizó a los propietarios de los apartamentos para comunicar éstos con los espacios inferiores, que estos espacios originariamente eran vacíos sanitarios bajo el forjado que fueron excavados por los propietarios de los apartamentos superiores para uso propio, no figurando dichos espacios en la declaración de obra nueva y siendo ganados a posteriori al subsuelo del edificio, que no es cierto tampoco que los espacios se construyeran en 1971, que cualquier transmisión que realice el constructor del edificio de un elemento de éste con posterioridad a la declaración de obra nueva es ineficaz, que los espacios litigiosos son elementos comunes por naturaleza como parte del suelo o subsuelo, que la Comunidad no ha aceptado su ocupación, siendo prueba de ello la imposibilidad de llegar a un acuerdo sobre las cuotas de participación, que la utilización de los espacios no ha sido pacifica, que en cuanto al anejo al apartamento nº NUM007 en la demanda se habla de un único espacio pero en realidad el informe pericial aportado por la actora señala la existencia de dos locales, que la Comunidad no ha podido conocer las obras realizadas clandestinamente, que en cuanto al espacio bajo el apartamento nº NUM000 el contrato privado aportado es ineficaz, y del mismo se desprende que el hueco no estaba construido y que había que excavar y construir, lo que evidencia que los espacios litigiosos formaban parte del suelo o del subsuelo y eran elementos comunes del edificio, que en el contrato se habla de un hueco de 10 metros cuadrados pero la actora pide que se le reconozca la titularidad de un local de 45,90 m2, que en el catastro la medición que figura es de 25 m2, que en cuanto al espacio del apartamento nº NUM008 en la cita notarial aportada se habla de un espacio de 40 m2, en el catastro figura una medición de 25 m2 y se reclama un espacio de 51,40 m2, que en cuanto al espacio del apartamento nº NUM008 en la escritura acompañada se menciona un espacio de 22 m2 pero se reclama la titularidad de dos locales de 28,10 m2 y 27,85 m2. Alegó también la demandada que los Puntos 3 y 4 del acta de la Junta de 22 de noviembre de 2017 no infringen la ley ni perjudican a los propietarios, que el Punto 3 recoge meras manifestaciones, ni siquiera es un acuerdo y el Punto 4 contiene una simple propuesta de la Comunidad referida a elementos comunes, que los elementos comunes no pueden ser objeto de usucapión ordinaria ni extraordinaria y en cualquier caso no concurren los requisitos necesarios para la usucapión ordinaria pues no existe justo titulo ni para la usucapión extraordinaria pues la posesión no ha sido publica ni pacifica, ni se ha producido el transcurso del plazo de 30 años, que existe una indeterminación en cuanto al dies a quo. Subsidiariamente alega la parte demandada que la inscripción registral es improcedente pues los espacios que se pretenden usucapir no existen registralmente y que su inscripción solo sería posible a través de una modificación del titulo constitutivo de la propiedad horizontal.

3º La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad de los acuerdos impugnados y el dominio de los actores sobre los espacios litigiosos, adquirido por prescripción adquisitiva ordinaria. Considera la juzgadora que aun cuando no consta documentalmente la adquisición por los actores de dichos espacios junto con los apartamentos, los espacios en cuestion fueron transmitidos a los propietarios de los apartamentos, siendo poseídos publica, pacifica, ininterrumpidamente y de buena fe, y transmitidos por venta o herencia a los titulares actuales, sin que por la Comunidad de Propietarios se ejercitara reclamación formal u oposición alguna hasta la Junta de 22 de noviembre de 2017 en la que se adoptaron los acuerdos objeto de impugnación, habiendo la Comunidad conocido la situación y asumido la titularidad y uso de los espacios desde la Junta General de 1976 en la que se aumentaron las cuotas de propiedad de los propietarios de los apartamentos, habiendo transcurrido con creces desde dicha fecha el plazo estipulado para la prescripción ordinaria y para la prescripción extraordinaria, durante el cual los propietarios de los apartamentos se han mostrado ante la Comunidad como titulares de dichos espacios, considerando asimismo probado la juzgadora que dichos espacios venían siendo utilizados por sus primitivos titulares al menos desde 1972.

4º Frente a la sentencia de instancia se interpone recurso de apelación por la Comunidad de Propietarios de CAMINO000 nº NUM000- NUM001-, solicitando que se dicte sentencia revocando la de primera instancia desestimando íntegramente la demanda con imposición de costas a los actores o subsidiariamente, en caso de declararse el dominio por prescripción adquisitiva a favor de los actores, que se excluyan del mismo los siguientes espacios: 35,55 m2 del semisótano apartamento nº NUM007, 20,90 m2 del semisótano apartamento NUM000, 11,88 m2 del semisótano apartamento nº NUM008 y 27,85 m2 del semisótano apartamento NUM001, fundamentando el recurso en los siguientes motivos: 1) Falta de motivación de la sentencia en el aspecto relativo a la transmisión de los espacios litigiosos a los titulares de los apartamentos. Infraccion de la doctrina de los actos propios; 2) Infraccion normativa y error en la valoración de la prueba respecto a los apartamentos Nº NUM007 (finca registral nº NUM003), nº NUM000 (finca registral nº NUM004), nº NUM008 (finca registral nº NUM005), nº NUM001 (finca registral nº NUM006). En todos los casos se alega falta de prueba del justo titulo necesario para la prescripción adquisitiva ordinaria y falta de concurrencia de los requisitos requeridos para la prescripción adquisitiva, tanto ordinaria como extraordinaria. El espacio litigioso es un elemento común por naturaleza que no puede ser adquirido por usucapion. No ha existido posesión publica, pacifica ni continuada. No ha transcurrido el plazo de 30 años requerido por el articulo 1959 CC para la prescripción adquisitiva extraordinaria. Respecto al apartamento nº NUM001 se alega además que de los dos locales en que se divide el espacio semisótano, uno de ellos, de 27,85 m2, nunca ha sido ocupado ni ha tenido uso alguno; 3) Infraccion del articulo 18 LPH. En el punto 3º del Orden del dia de la Junta de 22 de noviembre de 2017 no se toma un acuerdo, se trata de una manifestación, advertencia o muestra de preocupación de la Presidenta de la Comunidad, no se sometió a votación; el punto 4º contiene una propuesta que se puede aceptar o no, no es un acuerdo gravemente lesivo para los demandantes; 4) No cabe derecho a la inscripción registral pues las fincas no existen registralmente. Extralimitacion de la sentencia en este punto.

5º La parte apelada se opone al recurso de apelacion interpuesto.

SEGUNDO-.Comenzando con la falta de motivacion de la sentencia recurrida que se alega como motivo de apelacion debemos recordar que tanto el artículo 120.3 de la Constitución Española, como el 218.2 LECestablecen la obligación que tienen los órganos judiciales de fundamentar sus resoluciones, y el Tribunal Constitucional ha establecido reiteradamente que el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones es una exigencia implícita en el artículo 24.1 de la Constitución Española. La tutela judicial efectiva garantizada en dicho precepto comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas. Como establece tanto el Tribunal Constitucional (sentencias números 223/2003, 211/2003, 187/2000, 131/2000, 206/ 1999, 184/1998, 187/1998, y 115/1996, entre otras muchas); así como la Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencias de 7 de noviembre de 2011 31 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 7564/2010, recurso 1886/2006), 1 de julio de 2010 ( Roj: STS 3293/2010) entre otras muchas), la exigencia cumple una cuádruple finalidad: (a) Exteriorizar el fundamento de la decisión judicial, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley. Se quiere dejar constancia del sometimiento del Juez al imperio de la ley ( artículo 117.1 Constitución Española) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( artículo 9.1 Constitución Española). (b) Presume el citado Tribunal que motivación contribuye a «lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial», con lo que puede evitarse la formulación de recursos. (c) Permite eventual control jurisdiccional de la resolución dictada mediante el ejercicio de los recursos; pues el tribunal que deba resolver el recurso podrá conocer los razonamientos que la motivaron. (d) En último término, la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad.

La falta de motivación existe cuando la lectura de la resolución no permite comprender cuáles son las razones del 'fallo', creando por ello indefensión a la parte cuyas pretensiones no son acogidas en tanto que carecerá de los elementos necesarios para poder razonar su discrepancia al interponer los correspondientes recursos ( Ts. 22 de febrero de 2012 (Roj: STS 1422/2012, recurso 1793/2008)).

En el presente caso no se aprecia falta de motivación alegada, ya que en la sentencia objeto de recurso se explica el proceso valorativo de la prueba, se exponen las razones que llevan a la juzgadora a resolver en el sentido en que lo hace y en definitiva se explican suficientemente los fundamentos de la decisión. Cuestion distinta es que el apelante esté disconforme con la valoracion que de la prueba practicada haya realizado la juzgadora o con la interpretacion y aplicación normativa que se haya efectuado en la sentencia recurrida, pero estos son aspectos que deberemos examinar al analizar el resto de motivos de recurso.

TERCERO-.La parte apelante impugna en primer lugar el pronunciamiento estimatorio de la accion declarativa de dominio ejercitada respecto de unos espacios existentes bajo los apartamentos de que son propietarios los demandantes, sitos en el edificio propiedad de la Comunidad demandada, y sustenta dicha impugnacion en el error en la valoracion de prueba y la infraccion normativa en que habría incurrido la juzgadora de instancia al apreciar que dichos espacios han sido adquiridos por los demandantes mediante prescripcion adquisitiva ordinaria.

Comenzaremos realizando unas consideraciones necesarias para la resolucion de la presente controversia sobre los elementos comunes de edificios sujetos a régimen de propiedad horizontal y sobre la posibilidad de adquirirlos por usucapion.

Como señala la SAP Madrid Seccion 9 de 24 de julio de 2019 'Cuando un edificio se halla dividido en régimen de propiedad horizontal deben distinguirse en él las partes privativas de cada copropietario, constituidas por los espacios susceptibles de aprovechamiento independiente atribuidos a cada uno con carácter exclusivo, de las partes comunes necesarias para el adecuado uso y disfrute de las mismas cuya propiedad se adscribe, como anejo inseparable, a la que de aquéllas ( artículos 396 del Código Civil y 3 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal), debiendo diferenciarse dentro de los elementos comunes los que lo son ' por naturaleza ' de los que lo son 'por destino' o adscripción voluntaria al servicio comunitario de todos y algunos de los elementos privativos, distinción de importancia que se establece por cuanto que en tanto los comunes esenciales -por naturaleza- son inherentes al derecho singular de propiedad sobre cada uno de los espacios limitados susceptibles de aprovechamiento independiente, indivisibles por ley física, los segundos, los accidentales, o por destino, deben entenderse como aquellos que en concepto de anejos se adscriben al servicio de todos o algunos de los propietarios singulares, sin que ello sea necesario por ley física, por lo que los primeros -comunes por naturaleza- siempre ostentan tal condición de esenciales sin que puedan llegar a perderla por decisión o acuerdo alguno, mientras que, por el contrario, los segundos- comunes por destino- sí pueden llegar a perder tal carácter'.

La posibilidad de que un elemento en principio común pueda ser desafectado de tal calificación comunitaria convirtiéndose en privado, puede operarse en la LPH de dos formas: la que pudiera denominarse inicial o atributiva 'ab initio', que si que surge cuando así se ha constatado en el título constitutivo dando lugar a lo que en realidad y con un sentido técnico puede calificarse de 'reserva de titularidad'; y la 'a posteriori', que se opera a virtud de acuerdo adoptado después de constituido dicho régimen de propiedad por acuerdo unánime, dando lugar a la técnicamente auténtica desafectación ( STS de 22 de diciembre de 1994 y en el mismo sentido STS 30 de marzo de 2007 con cita de numerosas sentencias.

Han de estimarse comunes todos los elementos que el titulo constitutivo no defina y reserve como privativos; por ello, en caso de duda sobre la naturaleza comun o privativa de un elemento habrá que acudir a los titulos constitutivos de la propiedad horizontal y de adquisicion de las partes privativas, de manera que todas aquellas porciones del inmueble no incluidas como privativas en uno y otro son en principio consideradas comunes ( SSTS de 14 de octubre de 1991, 8 de marzo de 1994, 11 de febrero de 2009, entre otras).

En concreto la STS de 5 de septiembre de 2011 estableció como doctrina jurisprudencial que el subsuelo de un edificio sujeto al regimen de propiedad horizontal tiene naturaleza de elemento comun, cuando no tenga atribuida naturaleza privativa en el titulo constitutivo de la propiedad horizontal ni exista una causa válida que justifique su atribucion a un copropietario. Se trata además de un elemento comun por naturaleza, que siempre tendrá esa condicion sin que pueda perderla por decision o acuerdo alguno ( STS 17 de diciembre de 1991).

En cuanto a la posibilidad de adquirir por usucapion bienes en régimen de copropiedad la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de enero de 2018, señala, con cita de la STS de 5 de noviembre de 2012 que 'aunque no pueda negarse con carácter general la posibilidad de usucapión entre copropietarios, tal situación ha de ser considerada como excepcional pues se opone al principio según el cual cada comunero puede favorecer a sus condóminos en los actos que produzcan ganancias o ventajas, pero no les puede perjudicar en los que resulten nocivos ( sentencias, entre otras, de 8 abril 1965, 4 marzo 1969 y 27 enero 1984) y lo sería transmutar en posesión a título de dueño la que nació con pleno reconocimiento de que la titularidad era compartida por varios condóminos'. Existen en este sentido Audiencias Provinciales que niegan en absoluto la posibilidad de usucapir elementos comunes, así podemos citar la SAP Elche Seccion 9 de 20 de marzo de 2019, SAP de las Palmas,secc 4ª, de 9 de abril de 2014, SAP de Barcelona de 5 de diciembre de 2013, SAP de Madrid de 8 de marzo de 2013 o la SAP Vitoria-Gasteiz Sección: 1 31/03/2016, entre otras. Otras Audiencias admiten que puedan adquirirse por prescripcion adquisitiva los elementos comunes, pero unicamente los que lo sean por destino y no por naturaleza. Así señala la citada SAP Madrid de 17 de enero de 2018 que 'Aquellos elementos comunes por naturaleza son, por su propia esencia, imperativos, mientras que sobre los elementos comunes por destino caben los actos de disposición de los propietarios, siempre que se realicen válidamente (-) Por tanto hay que descartar, de raíz, por su propia configuración y funcionalidad, la posibilidad de usucapión de elementos comunes por naturaleza. Y, en relación con los elementos comunes por destino, se requeriría un acto de desafectación del elemento común que lo hiciera susceptible de la posesión exclusiva, excluyente y en concepto de dueño, que se requiere para usucapir', y la SAP Burgos de 23 de marzo de 2017, en la que se afirma que: 'En cuanto a la posibilidad de prescripcion adquisitiva es cierto que este tribunal se ha pronunciado admitiendo esa posibilidad. Ahora bien, para ello es preciso acreditar la concurrencia de los requisitos exigidos bien en la usucapion ordinaria o en la usucapion extraordinaria, y en todo caso no es posible cuando afecta a elementos comunes por naturaleza como el subsuelo'.

CUARTO-.Una vez expuesto el marco legal y jurisprudencial en el que debemos encuadrar la resolucion del recurso, y puesto que la parte recurrente fundamenta en gran medida su apelacion en la existencia de error en la valoracion de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, debemos realizar un nuevo examen de las actuaciones, a fin de determinar si la prueba practicada ha sido o no correctamente valorada en la instancia, teniendo en cuenta que, como viene manteniendo esta Sala en Sentencias como la de fecha 27 de enero de 2017 entre muchas otras, a efectos de valoración de la prueba debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria, ventaja de la que, en cambio, carece el tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para una plena revisión de la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de primera instancia (así, STS de 23 de enero de 2012 ), sin que ello le autorice para prescindir de las apreciaciones de éste sin dar otras razones o decir porqué se rechaza (así, STS de 6 de mayo de 2009), debiendo entenderse que si el criterio del mismo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada, procede mantener las mismas.

Sentado lo anterior, de la prueba practicada resulta lo siguiente:

1º D. Everardo construyó unos bloques de viviendas (actualmente nº NUM000- NUM001- NUM002 de la calle CAMINO000 de San Sebastián) y otorgó con fecha 6 de diciembre de 1971 escritura publica de declaracion de obra nueva y constitucion en regimen de propiedad horizontal de la edificacion ejecutada. Originariamente quedaron unos espacios huecos (vacios sanitarios) bajo el forjado de la planta inferior, destinada a apartamentos del bloque nº NUM000. Según los planos del Proyecto de ejecucion del edificio dichos espacios estaban previstos en origen con una altura uniforme de unos 50 cm, pero al finalizar la construccion de los edificios y debido a que el edificio del bloque NUM000 está situado en un terreno en pendiente, en la parte más baja de la parcela el vacío sanitario tenía una altura libre inicial en torno a los dos metros. Estos espacios no aparecen descritos en la declaracion de obra nueva como elementos privativos anejos a los apartamentos. En el Proyecto de ejecucion de la edificacion no se contemplaba comunicación interior entre los apartamentos y los espacios huecos existentes en el semisótano (escritura de declaracion de obra nueva, documento 1 de la contestacion; informe del Arquitecto Sr. Leonardo de 16 de marzo de 2011 sobre valoracion de locales en bloque NUM000 y asignacion de nuevos porcentajes de participacion para gastos de elementos comunes, punto 1.3.1, informe pericial GAP folios 576 y ss)

2º El frente del espacio de subsuelo o semisótano existente bajo los apartamentos de la planta inferior del bloque nº NUM000 estaba originariamente cerrado y carecía de ventanas y de puertas que permitiesen el acceso a dicho espacio desde el jardín comunitario (documento 3 de la contestación, folio 311 vuelta del Anexo 30 de la demanda).

3º D. Everardo segregó del bloque nº NUM000 de la calle CAMINO000 la finca la nº NUM003 o apartamento en la planta inferior de dicho bloque y la vendió como finca separada e independiente a Dña. Valle mediante escritura otorgada el 17 de febrero de 1972, que dio lugar a la inscripción 1ª de la finca NUM009; Dña. Modesta adquirió esta finca por titulo de legado de la Sra. Valle, entregado en escritura de 19 de diciembre de 2011, según acredita la inscripción 1ª de la finca NUM010 bajo cuyo número figura actualmente inscrita.

4º D. Everardo segregó del citado bloque nº NUM000 el apartamento nº NUM000 y lo vendio como finca separada e independiente a Dña. Almudena mediante escritura de 8 de junio de 1972 que motivó la inscripción 1ª de la finca NUM011. Con fecha 16 de febrero de 1973 el Sr. Everardo y la Sra. Almudena otorgaron un contrato privado en el que hicieron constar que fue pacto de la compraventa de 8 de junio de 1972, aunque no figurase en ella, que el apartamento tuviera como anejo un hueco situado debajo del mismo, de una superficie aproximada de unos 10 metros cuadrados, que la parte compradora habría de excavar y construir, y que habiendo sido llevadas a cabo las obras de excavación y construcción de dicho trastero con la total autorización del Sr. Everardo, cuyos gastos de construcción habían sido íntegramente satisfechos por la Sra. Almudena, quedaba ésta a todos los efectos como única y legitima propietaria de dicho trastero, obligándose el Sr. Everardo a respetar dicha propiedad y a suscribir cuantos documentos públicos fueran necesarios para constancia e inscripción de la misma. (Anexo 31 folio 318). La Sra. Almudena vendió el apartamento nº NUM000 a los actuales propietarios Victorio y Dña. Ofelia mediante escritura de 15 de enero de 1988.

5º El Sr. Everardo vendió a Dña. Leonor el apartamento nº NUM008 del nº NUM000 de la calle CAMINO000, finca nº NUM005, mediante escritura publica de 18 de mayo de 1972. La finca fue adquirida por Dña. Susana el 21 de septiembre de 1984 en la herencia de la Sra. Leonor, y la vendió a D. Pascual por escritura de la misma fecha, en la que consta, como complemento de la descripcion registral de la finca, que dicho apartamento 'tiene anejo un hueco situado debajo del mismo, de una superficie aproximada de 40 metros cuadrados'. El Sr. Sergio adquirió el apartamento nº NUM008 por escritura de manifestación de herencia de fecha 19 de abril de 2004 en la que aparece también el citado complemento de descripción. Dña. Paloma adquirió el apartamento nº NUM008 en virtud de escritura de donación efectuada por D. Sergio de fecha 9 de abril de 2008, en la que figura el mismo complemento de descripcion.

6º El 4 de mayo de 1972 D. Jesús Carlos y Dña. Elsa adquirieron del promotor Sr. Everardo la finca nº NUM006 apartamento nº NUM001 del nº NUM000 de la calle CAMINO000. Vendieron dicha finca a Dña. Micaela y D. Marino mediante escritura publica otorgada el 15 de mayo de 1992, constando en esta escritura que 'Por escritura autorizada en Renteria el dia 13 de junio de 1972 por el Notario de esta villa D. José Martin-Chico y Pérez y como complementaria de la escritura relacionada con la compra de la primera finca consignada D. Everardo transmitió a D. Jesús Carlos un bajo trastero de una superficie aproximada de 22 metros cuadrados situado debajo del apartamento descrito y propiedad del Sr. Jesús Carlos, que linda con los mismos linderos que el apartamento excepto por el Oeste, que linda con el pozo séptico y con las bombas de achique de aguas, teniendo una anchura de un metro ochenta y cinco. No se halla inscrita en el Registro de la Propiedad de San Sebastian, de lo que advierto'. Al fallecimiento de D. Marino adquirió la finca su esposa Dña. Micaela el 5 de agosto de 2005 quien a su vez se la vendió a su hija Tatiana el 9 de octubre de 2014.

7º Con anterioridad a la venta de los cuatro apartamentos del bloque nº NUM000 el constructor Sr. Everardo ya había vendido otros elementos privativos de la finca (documento 2 de la demanda).

8º Consta en las inscripciones registrales de los cuatro apartamentos sitos en la planta inferior del nº NUM000 de la calle CAMINO000 que cada uno de ellos ostenta una cuota de participacion en los elementos y gastos del inmueble del 4,32%.

9º En el transcurso de los años los propietarios de los cuatro apartamentos han ido excavando y habilitando, total o parcialmente, como viviendas o como trasteros, los espacios huecos existentes bajo sus fincas. Hacia el año 1976 los propietarios del apartamento nº NUM007 sacaron tierra del espacio de semisótano existente bajo su apartamento, bajo la dirección del Aparejador D. Antonio, y depositaron en el jardín la tierra extraida, sin previo aviso a la Administracion, comprometiéndose dichos propietarios a mezclar con abono las tierras extraidas de dichos espacios y a extenderlas por el jardín. Posteriormente los propietarios de este apartamento fueron mejorando y acondicionando el espacio excavado, que inicialmente era un único local (Acta Junta de Propietarios de 3 de febrero de 1976, folio 146, testifical Sr. Antonio). En torno al año 1975 había un espacio construido bajo el apartamento nº NUM000, comunicado interiormente con el apartamento mediante una escalera (testigo D. Eloy y D. Cecilio ). En el año 1972 ya había un espacio construido bajo el apartamento nº NUM001 que usaban los propietarios de dicho apartamento (Fotografias Anexos 28 y 29, 45 testigo Fermina, testigo Sr. Urbano). En el año 1979 todos los propietarios de los apartamentos habían excavado en todo o en parte los espacios existentes bajo sus fincas y habían abierto ventanas y puertas en la fachada a través de las cuales los dueños de los apartamentos acceden a los espacios existentes bajo sus respectivas fincas desde el jardin comunitario (testigo D. Jose Luis).

10º En el año 2005 el entonces propietario del apartamento nº NUM008 D. Sergio efectuó unas obras de reforma del apartamento y del espacio de semisótano existente bajo el mismo, que estaban comunicados interiormente. En el curso de estas obras, además de modificarse la distribucion interior de ambas plantas se ejecutaron trabajos de excavacion en la zona de semisótano, y como consecuencia de ello el espacio existente bajo el apartamento pasó de tener 2,12 metros de altura y 7,55 metros de fondo a tener una altura de 2,50 metros y 9,63 metros de fondo, ampliandose su superficie (Anexo 36 de la demanda, dictamen pericial de GAP, testifical del Sr. Sergio).

11º En Junta de Propietarios de la Comunidad CAMINO000- NUM001- NUM002 celebrada el 4 de septiembre de 1980 se acordó medir el local existente debajo del apartamento nº NUM007, entonces propiedad de Dña. Valle, con el fin de aplicar el coeficiente correspondiente para el arreglo de la fachada y tejado del portal nº NUM001 (folio 151). Según la medicion realizada dicho espacio tenía en esa época una superficie de 26,10 m2 (folio 151 vuelto):

12º Los espacios situados bajo los apartamentos del bloque nº NUM000 fueron dados de alta en el Catastro el 23 de diciembre de 1992, donde se describen como trasteros en semisótano, cada uno de ellos con una superficie de 25 m2 (Anexo 23 folios 265 y ss).

13º El apartamento nº NUM007 tiene una superficie útil de 53,44 m2. Se ha habilitado la practica totalidad del espacio existente bajo este apartamento. Dicho espacio de semisótano está en la actualidad dividido en dos recintos independientes de unos 30 m2 de superficie aproximada cada uno de ellos, que se utilizan como trasteros, sin distribucion interior, siendo la altura libre interior de los mismos variable entre los 2,10 metros y los 1,60 metros aproximadamente, con escalones en su interior. El apartamento NUM000 tiene una superficie útil de 44,77 m2. Se ha habilitado la totalidad del espacio existente bajo este apartamento, realizándose un recinto de unos 53 m2 de superficie aproximada distribuido en varias dependencias (habitación con acceso directo a la calle a través de la fachada sur del edificio y una ventana, un distribuidor donde se ubica una escalera de caracol a través de la cual se accede al apartamento, un segundo dormitorio con una ventana orientado a la fachada sur, un baño completo interior y un trastero); este recinto se utiliza como anexo al apartamento con el que está unido mediante una escalera. La altura libre interior del recinto es de 2,40 metros aproximadamente ,existiendo unos escalones en la salida al exterior. El apartamento nº NUM008 tiene una superficie útil de 44,42 m2. Se ha habilitado la practica totalidad del espacio existente bajo este apartamento, realizándose un recinto de unos 53 m2 de superficie aprixmada, que está distribuido en varias dependencias (sala de estar con acceso directo desde la calle a través de la fachada sur del inmueble y una ventana, una cocina orientada a la fachada sur, un pequeño distribuidor, un baño completo, un trastero, un elevador que ocupa una superficie útil de 0,72 m2 y un pasillo y la escalera que comunica con la planta en superior) que se utilizan como anexo al apartamento con el que está unido mediante una escalera. La altura libre interior del recinto es de 2,40 metros aproximadamente. El apartamento nº NUM001 tiene una superficie útil 44,38 m2. Se ha habilitado parte del espacio existente bajo este apartamento, realizándose un recinto de unos 28 m2 de superficie aproximada, distribuido en varias dependencias que se utilizan como anexo al apartamento, sin que exista unión vertical con el mismo. La altura libre interior de este recinto es de 2,10 metros aproximadamente, existiendo escalones en el interior. El resto de la superficie posible existente bajo el apartamento nº NUM001 está sin aprovechar, albergando la caldera de calefacción del apartamento NUM001 (informe Arquitecto Sr. Leonardo).

14º En los locales situados bajo los apartamentos que no han sido habilitados como vivienda existen instalaciones de saneamiento suspendidas del forjado superior. En el exterior de la fachada lateral Este del bloque nº NUM000 existe lo que en origen fue un pozo de bombeo de aguas fecales que actualmente está en desuso. Cada local está en un estado diferente, que varía según el volumen de tierra que se haya excavado. Existe tierra sin excavar que sirve de separacion entre los locales. Los locales ocupan espacio bajo el acceso peatonal de los apartamentos ( informe pericial GAP, folios 576 y ss.).

15º En fecha no determinada, anterior al año 1994, los propietarios de los apartamentos del bloque nº NUM000 comenzaron a contribuir al sostenimiento de los gastos comunes en un porcentaje del 5,72% para cada apartamento. Las cuotas de participacion del resto de fincas del inmueble no se modificaron y como consecuencia de ello la suma de los porcentajes de todas las fincas daba como resultado 105,6% en lugar de 100%. En la Junta de Propietarios de 23 de junio de 1994 (Punto 4 del acta de la Junta, folio 159) se acordó mantener los porcentajes que se venían aplicando a los apartamentos y reducir los porcentajes del resto de las viviendas, para que la suma de todos los porcentajes fuera 100%, señalándose en dicho acta que el 5,6% sobrante se había originado como consecuencia del permiso que la comunidad había otorgado a los copropietarios de los apartamentos para ampliar su bajo y que no se había reflejado en el libro de actas. Este acuerdo fue anulado por un acuerdo posterior adoptado por unanimidad en la Junta de Propietarios de 21 de octubre de 1994, por considerar los propietarios que el acuerdo de 23 de junio de 1994 contradecía los porcentajes que figuran en las escrituras de declaracion de obra nueva. No obstante se continuó aplicando a los apartamentos el porcentaje del 5,72%.

16º En el Punto 1º del acta de la Junta de Propietarios de 16 de mayo de 2005 se aprobó por unanimidad una propuesta de transformar los coeficientes de participacion en elementos comunes del edificio a base 100, a fin de inscribirlos en el Registro de la Propiedad, y facultar al Presidente de la Comunidad y/o al Administrador de la finca para que llevara a cabo los trámites necesarios, salvo que tras la celebracion de la Junta se opusiera algun copropietario (Folio 175 vuelto). En la Junta de Propietarios de 9 de noviembre de 2005 se acordó desestimar la propuesta contenida en el punto 1 de la Junta anterior de 16 de mayo de 2005 debido a que existían pequeñas discrepancias entre los propietarios sobre el tema, por lo que se proponía su estudio por parte de todos los copropietarios y tratarlo en otra asamblea (folio 178).

17º Según consta en el Punto 10 del Acta de la Junta de Propietarios de 2 de abril de 2009, a la cual asistieron los propietarios de los apartamentos, la abogada que asistió en representacion de dos propietarios propuso que se procediera a medir y valorar los bajos construidos en terreno comunitario para recalcular los coeficientes de participación proporcionalmente a los metros de cada uno, todo ello con objeto de regularizar la situación de los bajos para poder inscribirlos en el Registro de la Propiedad, previa compensación al resto de propietarios, que habría que valorar y acordar. Se acordó solicitar un presupuesto para que un perito efectuase las mediciones y se acordó también que una comision, formada entre otros por D. Sergio, propietario del apartamento nº NUM008, decidiese quién y cuándo efectuaría las mediciones y cálculos de los nuevos porcentajes (folio 183 vuelto).

18º Según consta en el Punto 3 del acta de la Junta de Propietarios de 30 de junio de 2010, a la cual asistieron los propietarios de los apartamentos, se aprobó por unanimidad la contratacion de un arquitecto para que realizase la medicion, tasacion y planos de los apartamentos, tras lo cual se asignarían nuevos porcentajes de participacion que se elevarían a publico, y se acordó que el reparto de los gastos generales desde el 1 de julio de 2010 se realizase en funcion de los nuevos porcentajes, con efectos retroactivos, rehaciendo las cuentas liquidadas y entregadas y recalculando nuevos saldos (Folio 185 vuelto).

19º El Arquitecto D. Leonardo realizó el estudio encargado por la Comunidad. En el punto 3 del acta de la Junta de Propietarios de 5 de julio de 2012 se explicó que los nuevos porcentajes de participacion calculados por el Sr. Leonardo se aplicarían unicamente sobre los gastos y no sobre la propiedad. El copropietario D. Roque hizo constar que la modificacion de los porcentajes, aunque solo fueran los de los gastos y no los de propiedad, conllevaba un reconocimiento implicito de propiedad con el que él y otros muchos copropietarios no estaban de acuerdo. Sometido el cambio de porcentajes a votacion no se alcanzó la unanimidad necesaria, por lo que se rechazó efectuar modificacion alguna sobre los porcentajes de participacion en los gastos de la comunidad (Folio 188 vuelto).

20º En la Junta de Propietarios de 29 de noviembre de 2012 se trató la solicitud presentada por varios copropietarios de que los propietarios de los apartamentos abonaran una compensacion económica por importe de 245.168,92 euros por el aumento de su superficie útil mediante excavación del terreno. La solicitud de compensación económica fue rechazada por un porcentaje del 36,15% de los votos, frente al 7,74% del resto. (Folio 190). En Junta de Propietarios de 28 de febrero de 2012 una copropietaria hizo constar que vista la voluntad de la Comunidad de no solicitar una compensacion económica a los propietarios de los apartamentos pondrían el asunto en manos de un abogado (Folio 192).

21º En Junta de Propietarios de 31 de mayo de 2017 se trató la propuesta de regularización de la situación de los bajos de los apartamentos del nº NUM000 construidos en terreno de la comunidad sin autorización de ésta. Se debatió la cuestion manifestándose opiniones encontradas en cuanto a que los apartamentos abonasen una cantidad a la comunidad por el hecho de haber utilizado terreno de ésta para aumentar el espacio útil de sus viviendas, sin que se alcanzase acuerdo alguno (folio 205 vuelto).

QUINTO-.La sentencia de instancia estima la accion declarativa de dominio por considerarse en ella que los espacios objeto de litigio han sido adquiridos por los actores mediante prescripcion adquisitiva ordinaria. Sin embargo el nuevo examen de la prueba obrante en autos nos conduce a resolver la cuestion controvertida en términos no coincidentes con la juzgadora de instancia, pues se desprende de la prueba practicada en las actuaciones que tras la construccion del bloque nº NUM000 de la calle CAMINO000 quedó un espacio en el subsuelo de la finca, en concreto bajo la planta inferior de dicho edificio en la que se ubican los apartamentos, espacio este que se hallaba entonces hueco en parte y relleno de tierra en el resto, que los locales objeto de litigio son el resultado de la excavación posterior realizada en dicho subsuelo a lo largo del tiempo por los propietarios de los apartamentos, y que en el titulo constitutivo de propiedad horizontal no figura descrito el subsuelo como elemento privativo anejo a los apartamentos ni menos aun aparecen descritos como elementos privativos los locales resultantes de la excavacion del subsuelo, por lo que, conforme a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, no cabe sino concluir que los locales litigiosos se han construido en un elemento comun, siendo además el subsuelo un elemento comun por naturaleza que no es susceptible por tanto de prescripcion adquisitiva, ni ordinaria ni extraordinaria.

En cualquier caso, aun en el supuesto de que considerásemos que el elemento comun en cuestion lo es por destino y no por naturaleza, no resultaría posible su adquisicion por prescripcion adquisitiva, al no haberse producido el acto de desafectacion necesario a tal efecto. En concreto no se produjo desafectacion inicial en el titulo constitutivo de propiedad horizontal, y carecen de eficacia traslativa de dominio las transmisiones verbales o escritas que, tras el otorgamiento de la escritura de declaracion de obra nueva y constitucion de regimen de propiedad horizontal, realizara el promotor constructor de los espacios existentes bajo los apartamentos a los adquirentes de estos últimos, pues tales actos se habrían realizado con posterioridad al otorgamiento de la escritura de declaracion de obra nueva y division horizontal del edificio, en la cual no se incluían dichos espacios dentro de los elementos privativos del inmueble, siendo por tanto los espacios en cuestion elementos comunes que el promotor no podía enajenar, máxime cuando había perdido ya entonces la condicion de propietario unico del edificio, según consta en la certificación registral aportada como documento 2 de la demanda, y no podía ya alterar la naturaleza y destino de los elementos comunes sin el consentimiento unánime del resto de propietarios de la finca.

Tampoco se ha acreditado la existencia de acuerdo unanime de desafectacion de los espacios en cuestion adoptado posteriormente por los copropietarios del edificio. No constituye acuerdo de desafectacion el silencio o la actitud tolerante que haya podido mantener la Comunidad durante un periodo de tiempo mas o menos prolongado ante el uso exclusivo de los espacios objeto de litigio por parte de los actores, máxime teniendo en cuenta que la extension y alcance de tal utilizacion exclusiva no fue plenamente conocida por la Comunidad de Propietarios al menos hasta el año 2011, en que como consecuencia de las mediciones efectuadas por el Arquitecto Sr. Leonardo contratado por la Comunidad se determinó la superficie real de terreno comun ocupada por los propietarios de los apartamentos, descubriendo entonces la Comunidad que por ejemplo la superficie de subsuelo ocupada por los propietarios del apartamento nº NUM007 había pasado de ser un único espacio de 26,10 m2 en el año 1980 a dos espacios de 30 m2 cada uno de ellos en el año 2011.

En cualquier caso la desafectación de un elemento comun debe producirse por acuerdo expreso y unánime en Junta de Propietarios, que en este caso nunca llegó a adoptarse, según se desprende del libro de actas de la Comunidad. En el acuerdo adoptado en el punto 4 del Acta de la Junta de Propietarios de 23 de junio de 1994 se hace mencion a un permiso 'que la comunidad había otorgado a los copropietarios de los apartamentos para ampliar su bajo y que no se había reflejado en el libro de actas', pero este acuerdo de 23 de junio de 1994 fue dejado sin efecto por acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios inmediatamente posterior de 21 de octubre de 1994, y en ninguna de las Juntas de Propietarios posteriores, en concreto en aquellas en las que se trató de forma especifica el tema de los espacios situados bajo los apartamentos, se hizo referencia alguna a la atribucion por parte de la Comunidad de derechos dominicales sobre tales espacios en favor de los propietarios de los apartamentos. La circunstancia de que, desde fecha no determinada hasta la actualidad, los propietarios de los apartamentos hayan venido contribuyendo al pago de los gastos comunes del inmueble en un porcentaje superior al que consta en el Registro de la Propiedad no es tampoco suficiente para considerar que existió un acuerdo unánime de desafectacion del elemento comun, pues el aumento de cuotas pudo producirse también a modo de contrapartida por el uso exclusivo que del elemento común estaban haciendo dichos propietarios. Como hemos indicado anteriormente el acuerdo de 23 de junio de 1994 en el que se relacionaba la citada elevacion de cuotas con la ampliacion de 'su bajo' por parte de los propietarios de los apartamentos, fue anulado por acuerdo posterior, y en ningun otro acuerdo comunitario se ha reconocido a los propietarios de los apartamentos derecho dominical alguno sobre los espacios excavados en terreno comun, antes al contrario, así en el año 2005 la Comunidad se pronunció en contra de transformar los coeficientes de participacion en elementos comunes del edificio a base 100 a fin de inscribirlos en el Registro de la Propiedad, debido a las discrepancias existentes sobre la cuestion, y en el Punto 10 del Acta de la Junta de Propietarios de 2 de abril de 2009 se adoptó por acuerdo de todos los asistentes, incluidos los propietarios de los apartamentos, solicitar presupuesto a un técnico para que realizase mediciones y valoraciones 'de los bajos construidos en terreno comunitario para recalcular los coeficientes de participación proporcionalmente a los metros de cada uno', precisamente con objeto de 'regularizar la situación de los bajos para poder inscribirlos en el Registro de la Propiedad, previa compensación al resto de propietarios', nombrándose a tal efecto una comision para designar al técnico que realizase las correspondientes mediciones y cálculo de los nuevos porcentajes de participacion, de la cual además formaba parte el entonces propietario del apartamento nº NUM008.

En definitiva, de lo anteriormente expuesto no podemos sino concluir que no concurren los presupuestos necesarios para la prosperabilidad de la accion declarativa de dominio ejercitada por los actores, por carecer éstos del titulo de dominio invocado, al no ser susceptibles los espacios litigiosos de prescripcion adquisitiva, ni ordinaria ni extraordinaria.

SEXTO-. Consecuencia de lo anterior es que deba tener igual suerte desestimatoria la accion de impugnacion de acuerdos comunitarios ejercitada respecto de los adoptados en los Puntos 3 y 4 del acta de la Junta de Propietarios de 22 de noviembre de 2017 (folios 206 y vuelto de las actuaciones). Conviene señalar en primer lugar que el Punto 3 de dicho acta no contiene acuerdo alguno que pueda ser objeto de impugnacion. Por el contrario en dicho punto, bajo la rúbrica 'Responsabilidades que puedan recaer sobre la Comunidad derivadas de cualquier incidencia como consecuencia del uso privativo que se está haciendo en los locales en suelo comunitario' se incluyen meras manifestaciones de la Presidenta Sra. Tania en las que ésta se limita a mostrar su preocupacion por la situacion de los locales habilitados bajo los apartamentos y a advertir sobre los perjuicios que pudieran derivarse para la comunidad por el uso privativo de dichos locales, sin que por parte de la Presidenta se solicitase el voto de los propietarios asistentes sobre tales cuestiones ni llegara por tanto a adoptarse acuerdo alguno en este Punto del Acta. En cuanto al acuerdo adoptado por mayoría en el Punto 4 del Acta de la Junta de Propietarios de 22 de noviembre de 2017 sobre 'Propuesta de regularización a los copropietarios que han ampliado sus apartamentos mediante cesion de uso privativo a cambio de una compensación económica a la Comunidad', en el que se decidió acordar la cesion del derecho de uso de los locales excavados en el terreno comunitario con cada uno de los propietarios de los apartamentos, a cambio de una compensacion económica calculada tomando como referencia el valor catastral actual de trastero multiplicado por la superficie correspondiente a la medición que figura en el informe realizado en el año 2011 por el arquitecto Leonardo, el acuerdo en cuestión no infringe la Ley, en tanto que los actores carecen de derechos de propiedad sobre los espacios litigiosos que pudieran haber resultado vulnerados o infringidos por el acuerdo impugnado, y por ello no cabe concluir tampoco que el acuerdo cause a los actores un perjuicio que no tengan obligacion de soportar, ni que incurra en abuso de derecho la Comunidad por el hecho de solicitar a los propietarios actores una compensacion economica a cambio de la cesion de unos espacios construidos en terreno comun que no les pertenecen privativamente.

Procede por tanto la integra estimacion del recurso de apelacion interpuesto, con la consiguiente revocacion integra de la resolucion recurrida, acordando en su lugar la desestimacion integra de la demanda interpuesta frente a la Comunidad de Propietarios demandada.

SEPTIMO-.Dada la integra estimacion del recurso y la consiguiente desestimacion de la demanda se imponen a la parte actora las costas de la primera instancia, sin que proceda imponer a ninguna de las partes las generadas en esta alzada ( articulos 394 y 398 LEC).

OCTAVO-.La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Fallo

ESTIMAR INTEGRAMENTE el recurso de apelacion interpuesto por la Comunidad de Propietarios de CAMINO000 nº NUM000- NUM001- NUM002 de San Sebastián frente a la Sentencia de 21 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia-San Sebastián, que se revoca, acordando en su lugar la desestimacion integra de la demanda interpuesta por D. Victorio, Dña. Ofelia, Dña. Paloma y Dña. Tatiana frente a la Comunidad de Propietarios CAMINO000 nº NUM000- NUM001- NUM002 de San Sebastián, con imposicion a la parte actora de las costas de la primera instancia y sin imposicion a ninguna de las partes de las generadas en esta alzada.

Devuélvase a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CAMINO000 NUM. NUM000 - NUM001 Y NUM002 DE SAN SEBASTIAN el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2533 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.