Sentencia CIVIL Nº 707/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 1573/2018 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

Rollo Núm...................... 1573/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..1 Bis de Toledo.-
J. Ordinario Núm.............. 980/2017.-
SENTENCIA NÚM. 707
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
D. ALFONSO CARRION MATAMOROS
En la Ciudad de Toledo, a nueve de julio de dos mil veinte.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 1573 de 2018, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, en el Procedimiento Ordinario Contratación-249.1.5 Núm.
980/2017, en el que han actuado, como apelante BANCO DE SABADELL S.A., representado por la Procuradora
de los Tribunales Sra. Puyo Romero; y como apelados, Onesimo , María Virtudes representados por la
Procuradora de los Tribunales Sra. Villamor López.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de
la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 13 de septiembre de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Cristina Villamor López, en nombre y representación de D. Onesimo y Dª. María Virtudes en ejercicio de una acción de nulidad de cláusulas contractuales y reclamación de cantidad, contra Banco Sabadell, S.A.

DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de: - La cláusula quinta, de gastos a cargo del prestatario, de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes y objeto de este procedimiento.

En consecuencia, tal cláusula se tendrá por no puesta en el contrato de préstamo hipotecario, con subsistencia del mismo sin la mencionada cláusula, CONDENANDO a la entidad demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de 1.019,72 euros, cantidad que devengará el interés legal desde cada una de las fechas en que fueron abonadas por la actora las cantidades correspondientes a las cláusulas declaradas nulas.

- La nulidad de la cláusula cuarta de la escritura de préstamo a que se refiere el apartado anterior, únicamente en cuanto establece una comisión de apertura del 1,50% del capital prestado.

En consecuencia, tal cláusula se tendrá por no puesta en el contrato de préstamo hipotecario, con subsistencia del mismo sin la mencionada cláusula, CONDENANDO a la entidad demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de 2.796,86 euros, cantidad que devengará el interés legal desde cada una de las fechas en que fueron abonadas por la actora las cantidades correspondientes a las cláusulas declaradas nulas.

- La nulidad de la cláusula sexta del mismo contrato de préstamo hipotecario, la cual establece un interés de demora del 25%.

Dicha cláusula se tendrá por no puesta en el contrato de préstamo suscrito entre las partes, con subsistencia del mismo en todo lo no afectado por la cláusula declarada nula.

No se hace especial pronunciamiento en costas.

Líbrese mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIO N para la inscripción de la presente resolución, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura de PRESTAMO CON GARANTIA HIPOTECARIA objeto de las presentes'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por BANCO DE SABADELL S.A., dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia el juzgado de lo mercantil que estimó una parcialmente una demanda en materia de condiciones generales de la contratación y declaró nula por abusiva la cláusula de varios contratos de préstamo con garantía hipotecaria que imponía que todos los gastos e impuestos derivados del contrato serían a cargo del prestatario, y en consecuencia condenó a la entidad de crédito recurrente a abonar 1.019,72 € más los intereses legales desde que las cantidades fueron abonadas .

Recurre la entidad prestamista respecto a los gastos de notaría , registro y gestoría y la comisión de apertura .

Respecto a los gastos de notaría, registro y gestoría, así como el impuesto de actos jurídicos documentados, las SSTS nº 46, 47, 48 y 49 todas ellas de 23 de enero de 2019 tras un minucioso examen al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad, declaran la abusividad de la cláusula que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos derivados de la contratación por este de un préstamo hipotecario.

Parten dichas sentencias del art el art. 10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), equivalente al actual art. 89.3 c) TRLCU y de las sentencias de pleno 705/20 15 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, que declararon la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación entendiendo que esa imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes conforme a la resulta de la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: ' 21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente'.

Concluyen dichas sentencias que resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

Descendiendo ya a los gastos concretos que en la cláusula declarada nula se impusieron al consumidor, en este caso comprador hipotecante, las mencionadas sentencias determinan que los g astos de notaría consistentes en escrituras de otorgamiento y modificación del préstamo se abonarán por mitad entre prestamista y prestatario, la escritura de cancelación de la hipoteca, se pagará por el prestatario y las copias por quien las solicite. En cuanto a los g astos de registro de la propiedad, los derivados de la inscripción de la garantía hipotecaria corresponden al prestamista y los de cancelación, al prestatario . Por último, los g astos de gestoría se pagarán por mitad.



SEGUNDO: En el caso presente se condena al prestamista al abono de Aranceles notariales, 437,14 euros.

Gastos de gestoría, 424,50 euros. cuando solo le correspondería la mitad por lo que el abono de los gastos de notario sería de 218,75 € y de los gastos de gestoría en 212,25 € con lo que se descontará 431 € de la condena .



TERCERO: Se recurre la declaración de nulidad de la clausula que establece una comisión de apertura , sobre esta cuestión la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 establece : En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio, 241/2013, de 9 de mayo, y 669/2017, de 14 de diciembre) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, casoBogdan Matei e Ioana Ofelia Matei (...) La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE.' _ En atención a lo expuesto que supone considerar la comisión de apertura un elemento sustancial del contrato de préstamo y por tanto excluida del control de contenido procede estimar el recurso presentado y dejar sin efecto la declaración de nulidad de la comisión de apertura .



CUARTO : No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de BANCO DE SABADELL S.A., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 13 de septiembre de 2018, en el Procedimiento Ordinario Contratación-249.1.5 Núm. 980/2017, de que dimana este rollo, y en su lugar procede fijar la cantidad de la condena en 588,72 € y procede dejar sin efecto la declaración de nulidad de la comisión de apertura , manteniendo el resto del Fallo; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, en audiencia pública. Doy fe. -