Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE FUENGIROLA.
JUICIO ORDINARIO SOBRE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1112/2019.
SENTENCIA NÚM. 707/2021.
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª María Teresa Sáez Martínez
Dª María del Pilar Ramírez Balboteo
En Málaga, a 25 de noviembre de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Fuengirola, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de la entidad 'TTI Finance S.A.R.L.' contra Don Paulino; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la resolución dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Fuengirola dictó sentencia de fecha 8 de julio de 2019 en el juicio ordinario del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:
' ESTIMANDO sustancialmente la demandainterpuesta en nombre de TTI FINANCE S.A.R.L. CONDENOa Paulinoa pagar a la actora la cantidad de TRECE MIL NOVECIENTOS DIEZ EUROS CON TRECE CÉNTIMOS(13.910,26 €,) devengándose únicamente el interés remuneratorio de las cuotas vencidas y no pagadas y costas. '
SEGUNDO.-Contra la expresada resolución interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación del demandado, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y de resolver.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 9 de noviembre de 2021.
Fundamentos
Aceptando los de la sentencia recurrida.
PRIMERO.-Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en esta alzada que acordase de conformidad con los motivos alegados en el escrito del recurso, con imposición de costas a la contraparte. Alegó falta de legitimación activa 'ad causam' de la entidad actora, en tanto la sentencia admite la legitimación activa de la actora porque se aportan los documentos acompañados con la demanda consistentes en testimonios notariales del contrato de cesión de la cartera parcial de créditos, y queda por ello acreditada de forma suficiente la cesión del crédito y, por tanto, la legitimación de la entidad actuante para reclamarlo, cuando el crédito puede ser cedido, sin consentimiento del deudor e incluso sin su conocimiento. Y lo cierto es que no se acredita por la entidad actora la titularidad del crédito que reclama, porque en la demanda se aporta testimonio expedido por Notario donde no consta relación de préstamos personales o deudas impagadas ya que no se acompaña ningún anexo II, y no refleja que concretos préstamos o deudas son cedidas, ni que, entre ellas, conste la del demandado, ni qué cuantía es adeudada o en qué concepto. En definitiva, la serie de cesiones que se reflejan en los documentos 2 a 4 de la demanda no menciona ni especifica qué créditos se incluyen en las carteras cedidas, y en particular nada se dice sobre el supuesto crédito litigioso, es decir, no identifica la intervención de cada sociedad, qué derechos de créditos concretos transmiten y se reciben, no se concreta importe del supuesto crédito contra el demandado, no hay referencia a que el crédito que señala el documento 4 tenga que ver con la cartera de créditos cedidos de los documentos 2 y 3, no existe acreditación de la cesión individualizada de la concreta deuda que se reclama, y no coincide la numeración del contrato supuestamente cedido. Por lo expuesto se solicita se revoque la sentencia dictada por falta de legitimación activa ad causam de la apelada. En relación al pronunciamiento sobre la cantidad adeudada de 13.910'26 euros, se alega error en la valoración de la prueba y, subsidiariamente, 'incongruencia interna de la sentencia'. De conformidad con el artículo 217.2 de la LEC, corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos correspondientes a las pretensiones de la demanda, es decir, al asumir la actora su condición de acreedor tiene la obligación de acreditar cada céntimo que reclama. Sobre esta cuestión, ya se puso de manifiesto por esta parte en la audiencia previa, que el documento nº 6 de la demanda (certificado unilateral de la actora con supuesto saldo adeudado a fecha 17.12.2014), de conformidad con el artículo 427.1 de la LEC no fue reconocido ni admitido. Sin perjuicio de lo que después se manifestará en relación con los denominados intereses ordinarios del documento nº 6 de la demanda, la cantidad reclamada de principal (7.538,06 euros) o de intereses ordinarios (6.312,20 euros), nunca han sido reconocidas por esta parte ni acreditadas por la demandante, y los intereses ordinarios no permiten verificar los cálculos para llegar a la cantidad reclamada de 6.372,20 euros, qué cuotas de principal resultaron impagadas, si están integradas por los intereses capitalizados como consecuencia del pacto de anatocismo - en caso afirmativo de que interés se trató -, qué tipo de interés remuneratorio se aplicó sobre que concreta cuantía o en qué periodos, etc. No obstante, también se produce incongruencia interna en la sentencia, ya que se anulan por abusivas entre otras cláusulas la de intereses moratorios y el establecimiento del pacto de anatocismo, pero sin embargo inequívocamente los intereses moratorios, en el periodo que sean, están integrados en el documento 6 de la demanda en los denominados intereses ordinarios y seguramente por el pacto de anatocismo en otra partida. Esto es fácilmente comprobable en el cuadro de amortización aportado por la actora como documento 7 dela demanda, donde si se realiza la suma total de la columna de intereses ordinarios se llega a la cantidad de 4.352,99 euros (cuantía integrada por lo abonado en su día y por lo supuestamente no abonado), y la reclamación como interés ordinario en el documento 6 de la demanda es de 6.372,20 euros, sin poder determinar como se ha fijado dicha cantidad. Como se ha dicho, la reclamación referenciada a través del documento 6 de la demanda que es la admitida en sentencia, no permite verificar qué cálculos han sido utilizados par llegar a las cantidades reclamadas, ni qué concretas cuantías, ni en qué plazos, ni qué intereses reales se han aplicado, siendo cuanto menos inequívoca la integración de los intereses moratorios y el pacto de anatocismo a pesar de que han sido declarados nulos por abusivos en la propia sentencia, es decir, es imposible matemáticamente llegar al adeudo reclamado en aplicación de lo acordado en sentencia. En relación a los intereses remuneratorios, al 'Control de Transparencia', y, subsidiariamente, lo relativo a 'abusividad del interés remuneratorio', el control de transparencia, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015, se fundamenta en los artículos 80.1 y 82.1 de la LGDCU, interpretados conforme al art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE, y dicho control 'analiza la comprensibilidad real y no formal de los aspectos básicos del contrato, permitiendo al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato y las consecuencias económicas y jurídicas que se derivan del contrato al que se adhiere' y las condiciones generales que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. Esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él. En definitiva el control de transparencia comprende el control de inclusión, la información que se le dio al cliente, y el control de comprensibilidad, si llegó a entender el contenido de la cláusula y lo que significa. En el presente asunto, la sentencia cuando valora lo que denomina como 'control de contenido', aduce a condiciones particulares y a condiciones generales - nunca firmadas por el demandado -, correspondientes al documento 5 de la demanda, incorpora datos de la solicitud de préstamo y del documento de ratificación no formalizado por el demandado; así a modo de ejemplo, en las condiciones generales la solicitud no fija plazo de devolución del préstamo, eso aparece en las condiciones generales del documento de ratificación, refiere como comisión por posiciones deudoras 18.03 euros, cuando en las condiciones generales de solicitud tal comisión es de 30 euros, recoge el importe de la mensualidad en 180'31 euros de las condiciones particulares de la solicitud, cuando en la demanda se reclama 181 euros con carácter mensual. En cualquier caso se puede comprobar que el único documento formalizado por el demandado son las condiciones particulares de la solicitud de préstamo y después de ellas se fijan unas condiciones generales no firmadas, pre-redactadas e impuestas por la entidad bancaria. En las condiciones particulares sólo constan datos personales del solicitante, cantidad objeto de la solicitud e importe de la mensualidad a pagar, y debajo de dichas cantidades aparece la finalidad del préstamo, datos de la cuenta de abono (con remisión como anteriormente se ha manifestado), solicitud no marcada de adhesión al seguro de pagos protegidos sin señalamiento claro de las consecuencias de la posible suscripción del seguro. Y a continuación en el apartado de condiciones generales no firmadas, con letra muy pequeña y apelmazada que dificulta su lectura, en una amalgama confusa de líneas en las que apenas se distingue una cláusula de otra, ni se resalta la importancia de alguna o algunas, con un clausurado extenso e inentendible, con muchos de sus apartados inaplicables, aparecen el resto de las condiciones, sin fijación de plazo de devolución. Por tanto, por esas y otras cuestiones, dicha cláusula de interés remuneratorio, entiende esta parte, no cumple las exigencias precisas en tanto que no suministraron al contratante la información precisa, de manera clara y destacada, de un elemento esencial y determinante del contrato cual es la fijación del interés; lo que en el presente caso aparece confundido entre numerosas cláusulas, que además son de muy difícil lectura, sin que conste información relativa al conocimiento del coste asumido en la vida del supuesto contrato, sin comprensibilidad real para un consumidor medio al utilizar conceptos y fórmulas matemáticas complicadas y que no se sabe sin son aplicables a todos los intereses de la cláusula segunda o sólo a algunos, y además no se fija plazo de devolución del préstamo. Subsidiariamente a lo anterior y como se recoge en la sentencia, para que una operación crediticia pueda ser considerada usuaria de conformidad con el artículo 1º de la Ley de Represión de la Usura, es preciso que se haya estipulado un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. Sin perjuicio de la T.A.E., (tasa media ponderada de todos los plazos) la que se recoge en sentencia del 10,15% para el mes de julio de 2007 es errónea, ya que como se refleja en el documento nº 2 de nuestra contestación a la demanda (tabla de tipos de interés activos y pasivos publicado por el Banco de España en 2007) el correspondiente a julio de 2007 es del 9.64%. Asimismo es un hecho notorio que el Banco de España hasta el año 2010 englobaba los tipos de interés de las tarjetas de crédito en la modalidad de crédito al consumo, con la distorsión que ello conllevaba al ser dichos intereses muy superiores (a modo de ejemplo, crédito de tarjetas revolving), a los concedidos para créditos al consumo. Pero en cualquier caso, si se atiende a la tabla de tipos de interés activos y pasivos, publicada por el Banco de España en 2007, se observa que las columnas determinadas como créditos al consumo están referenciadas para operaciones entre 1 y 5 años, y para T.A.E., (tasa media ponderada de todos los plazos), inequívocamente dicha columna de la T.A.E., está referenciada a todos los plazos que engloben operaciones crediticias de 1 a 5 años, pero no a los de duración superior. En conclusión en el presente asunto se produce un error en la valoración de la prueba, toda vez, que para el préstamo objeto de esta litis se fijó un interés remuneratorio del 15,70% TAE, superior en más del doble al normal del dinero fijado en julio de 2007 por el Banco de España para este tipo de créditos en el 6,87%, y manifiestamente desproporcionado atendiendo a la cuota referenciada. Por ello, se entiende el carácter usuario del interés remuneratorio establecido y el deber de declarar su nulidad absoluta. En cuanto al pronunciamiento relativo a las Costas, se impugna la condena pues se argumenta una estimación sustancial, cuando son diversos los pronunciamiento contrarios a la actora y que han determinado la nulidad absoluta de diversas cláusulas de contrato. En cualquier caso, en relación a las costas han de ser de aplicación los artículo 394, 397 y 398 de la LEC si, como se espera, es estimatorio el presente recurso de apelación.
SEGUNDO.-Considerando que por la representación procesal de la parte apelada se pidió la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación íntegra del recurso de apelación presentado de contrario, todo ello con expresa condena en las costas de esta alzada a la parte recurrente, añadiendo que, habiendo sido interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en este proceso ordinario, hacía suyos los Fundamentos de la misma, así como los argumentos y fundamentos de derecho manifestados en nuestro escrito de demanda; pretendiéndose unicamente de contrario sustituir el criterio del órgano 'a quo' por el suyo propio, por lo que esta parte manifiesta su oposición a dicho recurso de apelación, suscribiendo en su totalidad el contenido de la sentencia impugnada de contrario e interesando la confirmación íntegra de la misma por sus propios fundamentos. En autos ha quedado debidamente acreditado que 'TTI Finance' está legitimada para la interposición de la presente demanda por ser la actual titular del crédito dimanante del contrato de préstamo suscrito en fecha de 11 de julio de 2011 por el demandado con la entidad 'C¡tibank', estando aportados en autos los testimonios notariales de las distintas cesiones. En este caso, tras la práctica de prueba, no puede ignorarse que la propia entidad 'Citibank' ha confirmado la transmisión concreta del crédito a la entidad 'Avant Tarjeta H1', quien en el mismo acto transmitió la totalidad de los créditos adquiridos a la sociedad del mismo grupo 'Avant Tarjeta S1', tal y como se desprende del testimonio aportado. Viniendo dicha cesión instrumentada en documentos públicos, ha te tenerse también en cuenta que, tal y como señala la Dirección General de los Registros y del Notariado en sus Resoluciones de 14 y 20 de febrero de 2007 que interpretan el artículo 143 del Reglamento Notarial, el documento público notarial goza de tres presunciones previstas en una norma con rango de Ley: las presunciones de veracidad, integridad y legalidad. Acreditada debidamente la cesión, hay que tener en cuenta que es una figura jurídica admitida con carácter general por el artículo 1112 del Código Civil y está regulada con carácter particular en los artículos 1526 y siguientes del mismo texto legal, y así lo ha entendido el Tribunal Supremo en las sentencias de 15 de noviembre de 1990 y de 22 de febrero de 1994, s¡n que pueda existir óbice a la validez de la misma. Tampoco es requisito necesario para la existencia y validez de la cesión de créditos que la misma que hubiera de notificarse al deudor - cedido - ni que éste último hubiera de consentirla, y, así, el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 24 de marzo de 2000, ha destacado que la efectividad de la cesión no queda supeditada a su conocimiento previo por el deudor, y la notificación que se lleva a cabo del mismo (...) que no tiene otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor y con ello el deber de pagar al cesionario. Y es que no podemos ignorar que, pese a la cesión operada, la obligación contraída por los ejecutados permanece incólume, produciéndose únicamente un cambio en la figura del acreedor, quedando el deudor obligado frente a quien ostente legalmente la titularidad del crédito, y por ende la personación en autos del nuevo acreedor no puede perjudicar tan poco al deudor, pues se subroga exactamente en la misma posición que tenía el cesionario y anterior acreedor, por lo que tampoco existe vulneración alguna en dicho sentido. Tampoco es una cuestión a la que sea aplicable el derecho de consumo invocado, debiendo tenerse en cuenta el criterio del TJUE al respecto, recogido entre otras en la reciente sentencia de 7 de agosto de 2018, al resolver la cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de Barcelona, en los asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17. En conclusión, habiendo quedado debidamente acreditada la transmisión del crédito objeto de los presentes autos, y siendo la cesión de créditos una figura legal reconocida y regulada en nuestro Código Civil, sin que tampoco pueda venir limitada por el derecho de consumo, venimos a interesar la desestimación del recurso en dicho punto. En cuanto a la cuantía reclamada, no podemos dejar de manifestar que en la primera instancia ha quedado suficientemente acreditada la suscripción del contrato por el importe reclamado, estando aportado como documento número 5 el contrato de préstamo debidamente firmado por el demandado, el cual no ha sido negado sin que tal extremo haya sido objeto de controversia en autos. Por otro lado, en la demanda se reclama un principal que coincide con el capital pendiente de amortizar tras el impago, tal y como consta en el cuadro de amortización anexo al contrato. Con la documental y a efecto de fijación de la deuda, queda perfectamente acreditado el origen de la cuantía reclamada en la demanda, tanto por la obligación contraída como por las cuotas que se reclaman como incumplidas, viniendo avalado por la más amplia jurisprudencia, pues, tal y como expresa el Tribunal Constitucional en la sentencia de 10 de febrero de 1992, basta con que 'se pueda cumplir con la exigencia de fijar una deuda determinada, poniendo en conocimiento del deudor las diversas partidas que correspondan a su débito, cuál es y, por tanto, de dónde procede ta cantidad reclamada, lo cual viabiliza y le facilita su impugnación y la posibilidad de oponer las excepciones pertinentes'. En este sentido, con carácter general, la certificación de saldo deudor supone prueba bastante y es utilizada en la práctica habitual para acreditar los saldos de este tipo de operaciones, tal y como se desprende de la jurisprudencia de nuestros Tribunales. tampoco puede obviarse que el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil concede fuerza probatoria a los documentos privados, que harán plena prueba del hecho que documentan cuando no se impugne su autenticidad, y aún en caso de que sean impugnados, tampoco se excluye su valor probatorio. sino que lo que prevé es que el Tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica. Tal y como valora el órgano 'a quo' en la sentencia, tratándose de un contrato de préstamo y habiendo quedado acreditada la existencia de la relación contractual, así como determinado el momento del impago y las cuotas que se reclaman, ex art. 217.3LEC, a la parte prestataria demandada corresponde probar como hecho extintivo que ha devuelto la totalidad de las cantidades prestadas. Por todo ello, habiendo quedado debidamente acreditada la relación contractual, así como la realidad y origen de las cantidades reclamadas, que se corresponden íntegramente con los recibos que han resultado impagados hasta la fecha de vencimiento natural del contrato, sin que la parte demandada, que se ha limitado a una mera negativa al pago y a verter meras elucubraciones sobre el origen de las cantidades, haya desplegado actividad probatoria alguna encaminada a enervar los hechos constitutivos de nuestra pretensión, esta parte entiende que la valoración del juzgador de la primera instancia es conforme a derecho, por lo que interesa también la confirmación de la sentencia en este punto. Respecto a la supuesta falta de transparencia, hemos de partir manifestando que, aún cuando nos encontremos ante un contrato de adhesión suscrito con un consumidor, no puede obviarse la validez de este tipo de contratación, que viene admitida con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico, siendo perfectamente válida en derecho, y reconocida por nuestro Alto Tribunal como un auténtico modo de contratar, diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen propio y especifico, pero sin que ello excluya la aplicación del Libro IV del Código Civil y sin que necesariamente haya de reputarse nulo por haber sido predispuesto por una de las partes. Tampoco, por el mero hecho de que el contrato se haya suscrito con un consumidor, ha de entenderse tampoco automáticamente que sus cláusulas sean nulas y/o abusivas, ni tampoco puede pretender excusarse la actora en el desconocimiento de las condiciones que regían el contrato de tarjeta, cuando las mismas se incluían de forma íntegra en la propia solicitud por él cumplimentada, y es que, tal y como entiende el Tribunal Supremo reiteradamente, es requisito imprescindible para que se dé este tipo de error que el mismo sea excusable, de tal manera que quien lo padece ha tenido que emplear la diligencia que le era exigible a la hora de contratar, sin que tampoco pueda pretender imputar a la entidad bancaria y menos aún a esta parte como mera cesionaria del crédito ya vencido, la comparativa con otras condiciones y productos ofrecidos por otras entidades financieras, pues en todo caso ese es un ejercicio que corresponde al contratante como buen padre de familia, aun cuando la obligación a asumir dimane de un contrato de adhesión, teniendo plena libertad para escoger la oferta que mejor se adapte a sus necesidades o exigencias. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la importante sentencia 241/2013, de 9 de mayo. Y es que, a diferencia de lo alegado, las condiciones generales de contratación, que son perfectamente legibles y eran las normales tanto en forma como en fondo a la época del contrato, cumplen con los requisitos tanto de la Ley de Condiciones Generales de Contratación para su incorporación, como del propio Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, debiendo además recordarse que fueron expresamente aceptadas con su firma por el hoy recurrente. Respecto al interés remuneratorio, en modo alguno puede entenderse que el tipo de interés aplicado en el contrato sea usurario ni abusivo. Sin perder de vista que con carácter general los pactos emanados de los contratos vinculan a las partes, debe entenderse que la aplicación de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, es excepcional, debiéndose exigir la concurrencia de todos los requisitos para que se encuentre justificado revertir los pactos alcanzados entre las partes libremente. Con cita de jurisprudencia señala la entidad apelada que se debe comparar el tipo de interés aplicado por las entidades financieras a contratos similares. De las estadísticas de la Asociación Nacional de Entidades Financieras puede apreciarse que el interés previsto en el contrato se encuentra dentro del rango de intereses ofrecidos por las distintas entidades financieras para contratos similares, por lo que atiende a las normas del mercado, siempre respetando el principio de libertad de precios. Y así se indica en la sentencia de primera instancia. En cuanto a los intereses moratorios, indica la sentencia al respecto en su fundamento de derecho quinto: 'Ahora bien respecto al interés moratorio ...cabe considerarlo abusivo, cláusula que por tanto se excluirá del contrato, continuando devengando las mensualidades vencidas únicamente el interés remuneratorio pactado conforme a las sentencias del Tribunal Supremo citadas. Lo mismo cabe decir respecto al carácter abusivo de la imposición de una cantidad de 18,03 euros por reclamación de cuotas impagadas, pues partiendo, de que las comisiones deben responder a un servicio efectivo prestado por el banco, la imposición de una comisión por cada recibo impagado referida a la realización de una gestiones por el banco para el cobro, como es el caso, sin determinar qué gestiones son las que debe realizar el banco, y por una cantidad determinada en todos los casos por importe de 18,03 euros, es nula por abusiva, pues no puede decirse que se trate de un servicio aceptado o solicitado por el consumidor o que tiene su razón de ser en la necesidad de reclamar en caso de impago y por el gasto que ello puede comportar, implicando una doble penalización, pues ya se establecen intereses moratorios en caso de impago. Al igual que cabe también considerar abusiva la cláusula octava que impone al prestatario el pago de todos los gastos incluso de las costas judiciales, aunque no sean impuestas en la resolución judicial, pues desequilibra las posiciones de las partes en el contrato. Cláusulas que debe excluirse del mismo y tenerlas por no puestas, además el que no se hayan aplicado las cláusulas en la liquidación del saldo reclamada, en concreto los intereses moratorios, conforme consta en la certificación del saldo aportada, no implica que no pueda declararse la abusividad de las cláusulas, que son nulas por abusivas y procede su total exclusión del contrato. Respecto de la cantidad adeudada de la certificación del saldo, procede excluir el importe de 90,15 euros en concepto de posición de comisiones y gastos, siendo coincidente con la amortización del préstamo acompañada, procediendo la devolución de la cantidad de 13.910,26 euros'. Por todo lo anterior ninguna consideración merecen las alegaciones realizadas de contrario. En cuanto a la imposición al demandado de las costas por estimación sustancial de la demanda, concurre la estimación sustancial de la demanda, entre otros supuestos, cuando la concreción de la suma reclamada está sujeta a reglas de ponderación o adecuación que privan de relevancia a la existencia de una diferencia no importante entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, demostrando que ésta no fue desproporcionada, o cuando la discrepancia deriva de la aplicación de criterios de actualización del valor de lo reclamado con arreglo a alguna de las modalidades admitidas. Así lo indica la sentencia del TS de fecha 15 de junio del año 2007. Por lo tanto, la condena en costas contenida en la sentencia de primera instancia es perfectamente ajustada teniendo en cuenta la cantidad que se reclama en la demanda y la cantidad a cuyo pago se condena al demandado. Por último, invocar los principios de inmediación y contradicción, consagrados en los artículos 137 y 194 de la LEC, que determinan por lo general que la facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas ha de respetarse, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas, cosa que como ya hemos expuesto a lo largo de este escrito, en modo alguno sucede en el caso que nos ocupa.
TERCERO.-Considerando que, como indica el Juez 'a quo', la entidad demandante reclama frente al demandado el importe de 14.000'41 euros, que deriva del contrato de préstamo suscrito en fecha de 11 de julio de 2007, inicialmente entre la entidad 'Citibank España S.A.' y el hoy demandado, y que, tras varias cesiones del crédito, es actualmente titularidad de la entidad actora, arrojando un saldo deudor frente al demandado por el importe ahora reclamado. Añade el juzgador que frente a dicha reclamación se opone el demandado, alegando en primer lugar la falta de legitimación activa de la actora, pues entiende no ha quedado acreditada la cadena de transmisiones del crédito hasta llegar a su titularidad; y asimismo opone la disconformidad con el saldo deudor que no está acreditado y la concurrencia de cláusulas abusivas, en concreto de la cláusula que fija el interés remuneratorio por entender que fija un interés superior al normal del dinero y entiende también como cláusulas abusivas la de los intereses moratorios y la de las comisiones. Respecto a la falta de legitimación activa alegada, por falta de acreditación de la cesión del crédito, se aportan por la actora los documentos acompañados con la demanda, testimonios notariales del contrato de cesión de la cartera parcial de créditos, y queda acreditada de forma suficiente la cesión del crédito y por tanto la legitimación de la entidad actuante para reclamarlo. El crédito puede ser cedido sin consentimiento del deudor e incluso sin su conocimiento, quedando acreditado por los testimonios notariales aportados que, entre la cartera de créditos vendidos se incluye individualmente el crédito reclamado en el presente procedimiento, siendo titular del mismo el demandado, por lo que la entidad actora goza de legitimación para reclamar el presente crédito. En segundo lugar, se alega la existencia de cláusulas abusivas, y ha de partirse de que estamos en presencia de un préstamo personal concertado entre una entidad de crédito y un consumidor, y que por tanto ha de ser examinado a la luz de la normativa protectora de consumidores y usuarios, y someterlo al doble control de transparencia e inclusión, por exigirlo así dicha normativa protectora, tanto la Directiva 93/13 como la más que conocida jurisprudencia del TJUE y del TS, entre otras, las sentencias de 9 mayo de 2013 y 23 de diciembre de 2015, siendo aplicable por la fecha de su celebración, 11 de julio de 2007, la LCC 7/1995, de 23 de marzo, la LGDCU de 1984 y la Ley /1998, de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación. Respecto a la exigencia de incorporación el artículo 1º de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación dispone que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, pero 'habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'. El artículo 5º relativo a los requisitos de incorporación precisa en su punto 1 que 'las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes'. Dicho precepto debe complementarse con el artículo 7º, que señala que no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5º. Es decir, las condiciones generales cuya inclusión se pretende en un contrato deben formar parte del mismo, para lo cual debe existir una remisión a ellas en el contrato suscrito de tal modo que el contratante adherente debe ser pleno conocedor de su existencia y aceptar su contenido para que pueda vincularle. Expresamente el artículo 5º.1 in fine afirma que 'todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas' y el punto 2 del precepto establece de forma categórica que 'no podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas'. En el presente caso - razona el Juez -, no existe una remisión a las Condiciones Generales obrantes en otros documentos, sino que éstas figuran en el reverso del propio documento de solicitud firmado, con remisión a las mismas en el lugar destinado a la firma en el anverso del documento, por lo que ha de entenderse que se supera el primer control de transparencia (de incorporación), pues las condiciones económicas del contrato (condiciones generales) se insertan en el reverso del mismo, que se hace referencia en el anverso del contrato aportado, incluye todos los datos identificativos del deudor, así como el número de cuenta de la entidad Banco Popular donde se ingresa el importe del préstamo, datos que evidentemente sólo puede conocerse si los ha aportado el deudor. Ahora bien, superado el control de incorporación, ha de examinarse la posible existencia de cláusulas abusivas (control de contenido), las condiciones del contrato establecidas en las condiciones generales acompañadas son las siguientes: capital el préstamo, 8600 euros, a pagar en 72 mensualidades por importe de 180'31 euros, TAE 15,70%, con un interés nominal anual 14,67%, comisión por posiciones deudoras de 18,03 euros por cada cuota impagada y unos intereses moratorios de 19,17% nominal anual compacto de otro sismo pues los intereses vencidos y no satisfechos se acumulan al capital, aumento del mismo, pudiendo devengar nuevos intereses. Asimismo, se obliga al prestatario (cláusula octava) al pago de todos los gastos, costas, incluso los honorarios de abogado y procurador del procedimiento judicial que en su caso hubiese dado lugar el incumplimiento del prestatario, y ello aunque la resolución judicial no contuviera pronunciamiento expreso sobre tales costas. Respecto a la posible abusividad del interés remuneratorio pactado, cabe traer a colación la sentencia del TS de 25 de noviembre de 2015 que establece que 'la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que resulte más favorable'. En base a la cual, procede analizar el posible carácter usurario de la cláusula de interés remuneratorio, con referencia a lo dispuesto en la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, (Ley Azcárate) que tipifica como una de las modalidades de la usura los casos en que se fije un interés notablemente superior al normal del dinero, no está sino tomando como referencia el equilibrio de prestaciones y tratando de evitar aquellos casos en los que su ruptura resulte abusiva o desproporcionada. Para analizar el interés remuneratorio desde el punto vista de la citada ley y determinar si en el presente caso el interés remuneratorio pactado pudiera ser abusivo por ser proporcionado al normal del dinero, se suscita como primera cuestión cuál es el interés que debe tomarse como referencia, y tal y como establece la sentencia del TS, Pleno, de la Sala Civil, de 25 de noviembre de 2015, en el presente caso hay que tomar como base el 15'7% fijado como TAE en el contrato. La segunda cuestión que hay que valorar es cuál es la referencia que debe tomarse en consideración para poder determinar si el TAE incluido en el contrato es o no usurario, y conforme a la citada sentencia del TS de 25 de noviembre de 2015 no se trata de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés 'normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia'. Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Además, para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'. El contrato fue firmado el 11 de julio de 2007 y si acudimos a los tipos de interés activos aplicados por las entidades de crédito en España en julio de 2007 se observa que respecto al crédito al consumo el TAE (tasa media ponderada de todos los plazos) era del 10,15 (el doble es 20,30) y en este caso el interés aplicado es del 15,7% TAE, lo que lleva a desestimar la pretensión de declaración de carácter usurario del interés remuneratorio pactado. Ahora bien, respecto al interés moratorio conforma la sentencia expuesta a superar en dos puntos al remuneratorio, pues se fija en el 19,17% nominal anual, además de establecer un pacto de anatocismo, cabe considerarlo abusivo; cláusula que por tanto se excluirá del contrato, continuando devengando las mensualidades vencidas únicamente el interés remuneratorio pactado conforme a las sentencias del Tribunal Supremo citadas. Lo mismo cabe decir respecto al carácter abusivo de la imposición de una cantidad de 18,03 euros por reclamación de cuotas impagadas, pues, partiendo de que las comisiones deben responder a un servicio efectivo prestado por el Banco, la imposición de una comisión por cada recibo impagado referida a la realización de unas gestiones por el Banco para el cobro, como es el caso, sin determinar qué gestiones son las que debe realizar el Banco, y por una cantidad determinada en todos los casos por importe de 18,03 euros, es nula por abusiva, pues no
puede decirse que se trate de un servicio aceptado o solicitado por el consumidor, o que tiene su razón de ser en la necesidad de reclamar en caso de impago y por el gasto que ello puede importar, implicando una doble penalización, pues ya se establecen intereses moratorios en caso de impago. Al igual que cabe también considerar abusiva la cláusula octava que impone al prestatario el pago de todos los gastos, incluso de las costas judiciales, aunque no sean impuestas en la resolución judicial, pues desequilibra las posiciones de las partes en el contrato. Cláusulas que deben excluirse del mismo y tenerlas por no puestas, además el que no se hayan aplicado las cláusulas en la liquidación del saldo reclamada, en concreto los intereses moratorios, conforme consta en la certificación del saldo aportada, no implica que no pueda declararse la abusividad de las cláusulas, que son nulas por abusivas y procede su total exclusión del contrato. Respecto de la cantidad adeudada de la certificación del saldo, procede excluir el importe de 90,15 euros en concepto de posición de comisiones y gastos, siendo coincidente con la amortización del préstamo acompañada procediendo la devolución de la cantidad de 13.910,26 euros. Respecto de las costas y conforme al artículo 394.1 de la LEC, al estimarse sustancialmente la demanda, se imponen a la parte demandada. En definitiva, el Juez estima sustancialmente la demanda interpuesta y condena al demandado a pagar a la actora la cantidad de 13.910'26 euros, devengándose únicamente el interés remuneratorio de las cuotas vencidas y no pagadas, y las costas de la primera instancia.
CUARTO.-Considerando que, entrando a resolver sobre la pretensión revocatoria deducida en el recurso, debe abordarse en primer lugar la cuestión relativa a la legitimación activa y la oponibilidad de la cesión al demandado, cuestiones ambas desestimadas en la sentencia de instancia pero suscitadas por el apelante en su recurso, al insistir en el mismo en ese primer motivo de oposición a la demanda. Y debe avanzar la Sala que dicha excepción perentoria - falta de legitimación activa - debe ser nuevamente desestimada. En efecto, en el testimonio de las escrituras de transmisión de créditos otorgadas por la entidad prestamista, original acreedora, y en las sucesivas, se identifica con precisión el crédito que nos ocupa, que no es otro que el dimanante del contrato de préstamo suscrito en fecha 11 de julio de 2011 por el demandado, como prestatario, con la entidad 'C¡tibank', como prestamista; estando aportados en autos los testimonios notariales de las distintas cesiones. Teniendo en cuenta, además, que la práctica de la prueba revela que la propia entidad 'Citibank' ha confirmado la primera transmisión concreta del crédito a la entidad 'Avant Tarjeta H1', quien en el mismo acto transmitió la totalidad de los créditos adquiridos a la sociedad del mismo grupo 'Avant Tarjeta S1', tal y como se desprende del testimonio aportado que confirma dicha cesión instrumentada en documento público. Y aparece en el documento público notarial - que goza, como expresa la apelada, de la presunción de veracidad - ya identificado el deudor como tal en uno de los créditos adquiridos globalmente por la ahora demandante, sin que se haya alegado siquiera que pudiera tratarse de otro crédito distinto del ahora reclamado y reconocido en la certificación expedida por la propia demandante. Y tal dato debe ser valorado además junto con la restante documental aportada, que acredita que la demandante está en posesión del contrato en su día suscrito, que no consta le haya sido reclamado al demandado por la entidad prestamista original, ni por las intermediarias, deduciéndose de todo ello razonablemente la efectiva adquisición por la demandante del crédito que ahora reclama. En cuanto a la falta de notificación de la cesión, debe recordarse que no es obligada para la eficacia de la misma, conforme a una reiterada doctrina legal interpretativa de los artículos 1526 del CC y siguientes, de la que es ejemplo la sentencia del TS 750/2013, de 28 de noviembre, que expresa: 'La cesión de créditos no requiere el consentimiento del deudor. Una vez perfeccionada por la conjunción de los consentimientos de cedente y cesionario, la transmisión del crédito se produce y el cesionario se convierte en acreedor, sin necesidad de que el deudor cedido lo consienta, ni siquiera que lo conozca'. Ello sin perjuicio de que la falta de comunicación de la cesión pueda dar lugar a la eficacia del pago al cedente como dispone el artículo 1527 del CC. Ciertamente, aunque en el contrato se prevea que en caso de cesión ésta se comunique al deudor, no hay base para sostener que tal previsión del contrato modifique las previsiones legales y tenga carácter condicionante de la eficacia de la cesión entre cedente y cesionaria. También en el recurso la parte demandada combate la estimación de la demanda, siendo el argumento la falta de prueba del importe de la deuda. A tal efecto se debe recordar que, como dispone el artículo 217.2 de la LEC, 'corresponde al actor, y al demandado reconviniente, la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención'; y que 'incumbe al demandado, y al actor reconvenido, la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Por todo ello, es evidente que quien reclama el cumplimiento de una obligación - de una deuda - no tiene que demostrar que el deudor no ha pagado, sino únicamente el nacimiento y exigibilidad de la deuda; y será el demandado quien deba probar el pago, si es que lo alega como hecho extintivo de su obligación. Es claro que en este caso la entidad acreedora ha demostrado cumplidamente la existencia y exigibilidad de la obligación de pago que reclama y su concreto importe. El examen del documento contractual suscrito por el demandado revela que en él se cuantifica con toda precisión e indudable transparencia, no solo el importe prestado, sino los intereses a abonar y los plazos en que debe hacerse, e incluso el desglose mes a mes de las cuotas, con expresión de la parte de cada una imputada a capital e intereses, y del capital pendiente tras cada una de ellas. Debe recordarse que no nos hallamos en origen ante un contrato de crédito, ni siquiera ante un contrato de préstamo a interés variable, en que sean precisas operaciones de liquidación, sino ante un contrato de préstamo a interés fijo en el que están perfectamente determinadas desde el inicio las cantidades debidas en cada momento por cuotas y por capital. Sin embargo, el demandado no ha acreditado el pago de esa suma, ni ha probado ningún pago que pudiera imputarse a esa deuda, escudándose en una pretendida indeterminación del saldo e insuficiente prueba de liquidación de la deuda, que son argumentos que no pueden ser atendidos pues la deuda es cierta y líquida desde el contrato mismo, siendo exigible al vencimiento de cada cuota, y todas ellas tras el vencimiento del último plazo. En definitiva, conforme se interesa en la demanda y en el escrito de oposición al recurso, debe declararse probada la existencia de la deuda reclamada. Por lo que se refiere a la petición de nulidad de los intereses remuneratorios, como es sabido, dichos intereses no pueden ser declarado nulos por abusivos, precisamente por ser parte del objeto del contrato, procediendo la nulidad solamente para el caso de que la cláusula que los disponga no supere el control de transparencia, sin que esa infracción, a la vista del contenido del contrato, pueda ser apreciada en estas actuaciones. Los intereses remuneratorios solo pueden ser declarados nulos en el caso de que sean usurarios, sin que ese sea el caso analizado en estas actuaciones, teniendo en cuenta que no se cumple ninguno de los criterios que, interpretando la Ley de Represión de la Usura, ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así la sentencia del TS citada por el Juez 'a quo', de 25 de noviembre de 2015, indica que no puede compararse el interés pactado como precio del préstamo con el interés legal del dinero, sino que ha de compararse con el interés 'normal o habitual' en operaciones como la realizada, y ello en concurrencia con las circunstancias del caso y con la libertad existente en esta materia. Debe así reproducirse, por ser acertado, el fundamento de la sentencia ahora revisada cuando indica que 'Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Además, para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'. El contrato fue firmado el 11 de julio de 2007 y si acudimos a los tipos de interés activos aplicados por las entidades de crédito en España en julio de 2007 se observa que respecto al crédito al consumo el TA. (tasa media ponderada de todos los plazos) era del 10,15 (el doble es 20,30) y en este caso el interés aplicado es del 15,7% TAE, lo que lleva a desestimar la pretensión de declaración de carácter usurario del interés remuneratorio pactado'. Y, por último, en cuanto a la abusividad de las otras estipulaciones del contrato en que se fundamenta la reclamación, tiene razón la parte apelante cuando impugna los intereses de demora, las comisiones y gastos, pero el Juez le da la razón y al excluir los intereses moratorios, así como las partidas por comisiones y gastos, y posiciones deudoras, la conclusión es que - apreciando que la demandante se conforma con dicho pronuncimiento, incluso con el que se refleja en la atribución de las costas, no son objeto de análisis en este recurso. Y ello porque la actora limita su reclamación, en definitiva, al capital pendiente de amortización y al interés remuneratorio también debido, según el cuadro incluido en el contrato de préstamo, sin que respecto de ello se haya formulado impugnación fehaciente alguna por el apelante. Lo que, dado que tampoco se discute que el vencimiento del préstamo tuvo lugar naturalmente por agotamiento de los vencimientos pactados, comporta la improcedencia de la oposición al pago de la cantidad reclamada y, en consecuencia, la desestimación del recurso. Sentado lo anterior, es claro que la demanda debe ser estimada - confirmada ahora su estimación en la instancia - en aplicación de lo dispuesto en los artículos 1091 y concordantes del Código Civil, manteniendo la condena al demandado al pago de lo debido, también con sus intereses procesales, y manteniendo lo dispuesto por el juzgador sobre el abono de las costas de la primera instancia.
QUINTO.-Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación general.
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Paulino contra la sentencia dictada en fecha ocho de julio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Fuengirola en sus autos civiles 1073/2018, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.
Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.
Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.
Así lo acordaron, mandaron y firman los Iltmos. Sres. Magistrados que componen la Sala consignados al margen, conmigo, la Letrada de la Administración de Justicia, de lo que certifico.
