Sentencia CIVIL Nº 707/2022, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 222/2022 de 24 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942368

FAX: 972942373

EMAIL:upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1707947120208006249

Recurso de apelación 222/2022 -1

Materia: Apelación mercantil

Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Materia mercantil art. 249.1.4) 394/2020

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 1663000012022222

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

Concepto: 1663000012022222

Parte recurrente/Solicitante: VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GMBH

Procurador/a: Laura Pagès Aguadé

Abogado/a: Natalia Gomez Bernardo, Rafael Cristobal Murillo Tapia

Parte recurrida: Jesus Miguel

Procurador/a: Guillem Urbea Pich

Abogado/a: Carlos Alfonso Palacio Cebria

SENTENCIA Nº 707/2022

Magistrados:

Fernando Ferrero Hidalgo Rebeca González Morajudo Soraya Maria Callejo Carrion

Girona, 24 de octubre de 2022

Antecedentes

Primero. En fecha 23 de febrero de 2022 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Materia mercantil art. 249.1.4) 394/2020 remitidos por Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Laura Pagès Aguadé, en nombre y representación de VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GMBH contra Sentencia de fecha 01/12/2021 y en el que consta como parte apelada el Procurador Guillem Urbea Pich, en nombre y representación de Jesus Miguel.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Estimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador Ivo Ranera Cahis, en representación de Jesus Miguel contra VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GMBH; y condeno a la parte demandada a pagar a la actora 15.377,92 euros en concepto de sobrepecio, más los intereses de 7.541,76 euros devengados desde la fecha de pago del camión hasta la fecha de elaboración del informe pericial y más los intereses legales desde el informe pericial hasta la fecha de la presente sentencia.

Impongo a la parte demandada del pago de las costas causadas en este proceso.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 19/10/2022.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Soraya Maria Callejo Carrion .

Fundamentos

PRIMERO. -Sobre el objeto de controversia en esta alzada.

La representación procesal de VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GMBHinterpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Girona en fecha 1 de diciembre de 2021, por la que estimaba íntegramente la demanda interpuesta por D. Jesus Miguel.

Basa su recurso en la infracción de lo preceptuado en el artículo 1973 CC toda vez que, a su juicio, la acción esta prescrita y no pueden reconocerse efectos interruptivos de la prescripción al acto de conciliación dirigido contra otra mercantil, la empresa AB VOLVO PENTA EUROPE OFICINA ESPAÑA.

Asimismo, cuestiona la sentencia recurrida por infracción del articulo 217 LEC y errónea valoración de la prueba por falta de legitimación activa, dado que la demandante no acreditó el pago del camión; igualmente recurre la sentencia por infracción del artículo 1902 CC y de la regla ex re ipsa; que no puede darse verosimilitud probatoria a la pericial aportada de contrario y en cambio se ha valorado erróneamente la pericial aportada por ella. Por último, opone la falta de legitimación pasiva. Por último, sostiene que no puede imponérsele las costas de la primera instancia, debido a las dudas de derecho existentes en la materia.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto por las razones que son de ver en su escrito rector.

SEGUNDO. - Sobre la prescripción.

En este punto la recurrente invoca la aplicación del plazo de prescripción de un año y por lo tanto plantea, la inaplicabilidad del plazo de tres años previsto en el Código Civil Catalán al asunto que nos ocupa, sosteniendo que el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción ejercitada en la demanda conforme art.1902 del código civil es el de un año previsto en el artículo 1968 del mismo cuerpo legal. Asimismo, niega validez al acto de interrupción, demanda de conciliación, por dirigirse a una sociedad distinta de la demandada.

Hasta la fecha, en este tipo de asuntos, no nos habíamos pronunciado expresamente sobre la cuestión previa planteada, toda vez que, los actos interruptivos de la prescripción efectuados por la parte actora habían determinado que, antes del transcurso de un año, aquélla hubiera presentado la demanda. Sin embargo, en el reciente rollo de apelación nº 1074/21 tuvimos que pronunciarnos, ya que aun habiendo efectuado los mismos actos interruptivos y validando la eficacia de los mismos, la demanda se había presentado una vez transcurrido el plazo de un año.

En el caso de autos, la recurrente plantea que la conciliación dirigida a otra entidad no puede tener efectos interruptivos; pues bien, a propósito de la validez del acto interruptivo, el cual sí se cuestiona por el recurrente, esto es, el acto de conciliación,ya dijimos anteriormente en el rollo 1019/21 :

'la demanda de acto de conciliación dirigida contra AB VOLVO PENTA EUROPE OFICINA ESPAÑA como filial de la demandada, lo cual no se niega, también interrumpió la prescripción. Si dicha sociedad consideraba que no tenía legitimación pasiva para soportar el acto de conciliación por la ausencia de una unidad económica, lógico hubiera sido que se hubiera opuesto, bien extraprocesalmente, bien en el acto de conciliación. Además se ha acreditado que la demandada de conciliación lo fue contra AB VOLVO (VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GMBH), con domicilio en C/ Basauri 7-9 Madrid, sin que se alegue que en dicho domicilio no tenga una sucursal o sede tal demandada.

A ello podemos añadir la cita de la sentencia núm. 378/2020 de la sección 1.ª de Pontevedra de 29 de junio de 2020, en un supuesto en el que los actos interruptores de la prescripción se remitieron a la filial española de MAN en la que se razonó que:

30. Para dotar de eficacia interruptora a los actos analizados lo relevante es identificar en el actor una voluntad de conservación de la acción, en atención a las concretas circunstancias en que se realiza el acto interruptivo. La eficacia formal de estos actos, a través de un burofax o de cartas certificadas con acuse de recibo, así como su inequívoco contenido, no resultan objeto de discusión. La cuestión está en comprobar si el acreedor podía razonablemente pensar que las comunicaciones dirigidas contra Man Truck & Bus, AG, llegarían a su conocimiento mediante su envío a otra empresa con idéntica denominación, a través de la cual, de forma notoriamente conocida, dicha entidad desarrolla su actividad en España.

31. Consideramos que la respuesta debe ser positiva, por tres razones: a) por-que, como acabamos de indicar, la denominación de las sociedades resulta prácticamente coincidente, con el único elemento diferenciador del ámbito territorial donde cada sociedad aparenta desarrollar su actividad; b) la empresa matriz del grupo es la única socia de la filial, que resulta participada al 100%, luego la existencia de una unidad de dirección resulta fuera de duda; y c) la filial española no comunicó ninguna razón por la que rehusaba las comunicaciones, por lo que puede interpretarse que una actuación conforme a la buena fe hubiera exigido contestar que la única competente, en la organización del grupo, para recibir los requerimientos lo era la matriz.'

Dicho esto, en este momento, además, al dictado de esta sentencia contamos con la reciente STJUE de 22 de junio de 2022 dictada en el asunto C-267/20 , ( ROJ: PTJUE 165/2022 - ECLI: EU:C:2022:494 )que tiene por objeto, entre otras, petición de decisión prejudicial planteada a propósito de la aplicación temporal delart.10 de la Directiva 2014/14 , el cual fija en su apartado tercero un plazo para el ejercicio de una acción por daños de al menos 5 años.

Respecto de la cuestión de la prescripción, el órgano judicial que planteó la cuestión formuló la siguiente:

'1) ¿Debe interpretarse el artículo 101 TFUE y el principio de efectividad en el sentido de que se oponen a una interpretación de la norma nacional que considera no aplicable retroactivamente el plazo de ejercicio de la acción de 5 años que establece el artículo 10 de la Directiva [2014/104], así como el artículo 17 [de esa Directiva] sobre estimación judicial del daño, fijando la referencia de la retroactividad en la fecha de la sanción y no del ejercicio de la acción?

2) ¿Debe interpretarse elartículo 22, apartado 2, de la Directiva [2014/104] y el término 'efecto retroactivo' en el sentido de que el artículo 10 de la misma es aplicable a una demanda como la ejercitada en el litigio principal, que, si bien fue presentada después de la entrada en vigor de la Directiva y de la norma de transposición, se refiere, sin embargo, a hechos o sanciones anteriores?

El TJUE la reformuló del siguiente modo: ' del auto de remisión se desprende que, mediante sus tres cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente se pregunta, en esencia, sobre la aplicación temporal de losartículos 10y17, apartados 1y2, de la Directiva 2014/104 , conforme alartículo 22 de esta, a una acción por daños que, aunque se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derechonacional..

A continuación, son de destacar los siguientes considerandos:

En consecuencia, la plena efectividad delartículo 101 TFUEexige considerar que, en el caso de autos, el plazo de prescripción comenzó a correr el día de dicha publicación.

73 De este modo, en tanto en cuanto el plazo de prescripción empezó a correr después de que expirara el plazo de transposición de laDirectiva 2014/104, es decir, después del 27 de diciembre de 2016, y continuó computando incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, adoptado para transponer esa Directiva, es decir, después del 27 de mayo de 2017, dicho plazo se agotó necesariamente con posterioridad a esas dos fechas.

74 Parece, pues, que la situación de que se trata en el litigio principal seguía surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de transposición de laDirectiva 2014/104, e incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, que transpone tal Directiva.

75 En la medida en que ello suceda en el litigio principal, extremo que corresponde verificar al tribunal remitente, el artículo 10 de dicha Directiva será aplicable ratione temporis al caso de autos.

76 En este contexto ha de recordarse que, según reiterada jurisprudencia, una directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y, por consiguiente, no puede ser invocada como tal en su contra. En efecto, ampliar la invocabilidad de una disposición de una directiva no transpuesta, o transpuesta de manera incorrecta, al ámbito de las relaciones entre los particulares equivaldría a reconocer a la Unión la facultad de establecer con efectos inmediatos obligaciones a cargo de los particulares, cuando únicamente tiene dicha competencia en los casos en que se le atribuye la facultad de adoptar reglamentos ( sentencia de 7 de agosto de 2018, Smith, C-122/17 , EU:C:2018:631 , apartado 42 y jurisprudencia citada).

77 De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende asimismo que, en un litigio entre particulares, como es el litigio principal, los órganos jurisdiccionales nacionales, a partir de la expiración del plazo de transposición de una directiva no transpuesta, deben interpretar el Derecho nacional de tal forma que la situación en cuestión resulte inmediatamente compatible con las disposiciones de dicha Directiva, sin proceder, no obstante, a una interpretación contra legem del Derecho nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de octubre de 2018, Klohn, C-167/17 , EU:C:2018:833 , apartados 45 y 65).

78 En cualquier caso, habida cuenta de que transcurrieron menos de doce meses entre la fecha de la publicación del resumen de la Decisión C(2016) 4673 final en el Diario Oficial de la Unión Europea y el ejercicio, por parte de RM, de la acción por daños, no parece, sin perjuicio de que ello sea verificado por el tribunal remitente, que tal acción por daños estuviera prescrita en el momento en el que fue ejercitada.

79 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede declarar que elartículo 10 de la Directiva 2014/104debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1 , de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños por una infracción del Derecho de la competencia que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva.

Y , finalmente la respuesta a la cuestión:

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara:

Elartículo 10 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 , relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva.'

Así las cosas, aplicando lo expuesto al caso de autos, resulta que la acción no está prescrita en tanto que, partiendo del dies a quo, 6.4.17 ( fecha de publicación de la Decisión) la acción empezó a correr después de que expirara el plazo de transposición de ladirectiva, 27.12.16y continuó computándose incluso después de la entrada en vigor delRD ley 9/17 adoptado para la transposición de la directiva, es decir, después del 27 de mayo de 2107, de modo que en la medida que ello sucede, tal y como dice el TJUE ' el art.10 de dicha Directiva será aplicable ratione temporis al caso de autos'.

Es más, incluso, conforme considerando 78, nos encontramos con que inclusive transcurre menos de 12 meses entre la fecha de la publicación ( 6.4.17) y el ejercicio de la acción por daños ( 4.3.19) , teniendo en cuenta el acto interruptivo relativo a la demanda de conciliación, el motivo de apelación relativo a la prescripción de la acción se desestima.

TERCERO. - Sobre la vulneración del artículo 217 LEC y la prueba del pago del camión. Legitimación activa y pasiva

Alega la parte recurrente la falta de legitimaciónde la actora para el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual al no haber acreditado el pago efectivo del precio del camión. La recurrente considera que no pueden servir a tales efectos los documentos aportados por la demandante, consistentes en copia del permiso de circulación, copia de la tarjeta de inspección técnica del vehículo y factura.

El motivo no tiene sustento jurídico.

El que ejercita una acción reivindicatoria la inscripción en un registro público de la titularidad del bien puede ser que no sea suficiente, lo mismo que no lo es ser arrendatario financiero, pues el propietario sigue siendo el arrendador hasta que no se ejercita la opción de compra. Y si se reclama por el vendedor el pago del precio, el comprador si alega que lo ha pagado, deberá acreditarlo.

Pero, en este litigio lo que se ejercita es una acción de responsabilidad extracontractual y, aunque evidentemente, para poder reclamar por el precio pagado en exceso se debe haber adquirido el camión, ello no significa necesariamente que deba acreditarse, mediante, por ejemplo, un cargo bancario, una transferencia o un cheque, el pago efectivo, ni tampoco la propiedad del camión. El contrato de arrendamiento financiero no será suficiente para acreditar la propiedad por parte del arrendatario, pero si para reclamar por el sobreprecio dado que, el arrendador ha repercutido en el arrendatario a través de las cuotas y la cuota final de opción de compra el sobreprecio pagado, la legitimaciónresulta indudable, siendo innecesario acreditar bancariamente que cada mes se cargaba en la cuenta de la actora la cuota de pago correspondiente. Quien no tendría legitimaciónsería el arrendador financiero, pues éste si repercutió el sobrecoste en el arrendatario financiero.

Respecto de la falta de legitimación pasiva, la entidad hoy recurrente la conecta con la adquisición de tres camiones con anterioridad a la fecha de extensión de la decisión comunitaria; sin embargo, tales camiones no han sido objeto de la presente Litis, por lo que debe rechazarse sin más este motivo del recurso sin necesidad de hacer mayores consideraciones.

CUARTO. - Sobre la infracción legal por aplicación incorrecta del artículo 1902 del Código civil y de la denominada regla 'ex re ipsa'. Sobre la posibilidad de presumir la relación de causalidad y la fijación del daño.

La recurrente plantea el enunciado de este fundamento en dos motivos, pero deben ser tratados conjuntamente.

Como ya razonamos en las dos primeras sentencias antes citadas, y reiteramos en el resto, esta Sala venia considerando que no es de aplicación a este supuesto la Directiva, ni cabe interpretar el derecho interno de acuerdo con la misma, por lo tanto, resulta indiferente si el TJUE o el derecho comunitario permite o no presumir la relación de causalidad. Debemos estar al derecho nacional y el Tribunal Supremo, aunque de forma excepcional, permite presumir la relación de causalidad y el daño.

Dicho razonamiento, consideramos, ha sido avalado, en lo que concierne a la posibilidad por parte del órgano judicial de presumir la relación de causalidad y el daño, aun cuando ello debe hacerse desde la perspectiva de nuestro derecho nacional. Así, la misma y reciente STJUE ya citada, del 22 de junio de 2022 ( ROJ: PTJUE 165/2022 - ECLI: EU:C:2022:494 ) cuando da respuesta a la tercera de las cuestiones prejudiciales planteadas , concluye que: ' El artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos delartículo 22, apartado 1, de esta Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal no está comprendida una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derechonacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva.'

Lo anterior significa que esta disposición, art.17.2 de la Directiva que establece, como dice el considerando 101: ' una presunción iuris tantum según la cual, siempre que exista un cártel, se presume automáticamente la existencia de un perjuicio resultante de ese cártel' , no puede aplicarse a la acción de daños objeto de este litigio porque aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor del RD ley 9/17 ( 27.5.17) se refiere a una infracción del derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de la directiva, esto es, antes de 27.12.16.

Lo expuesto se explica en los considerandos 102, 103 y 104 del siguiente modo que por su claridad y precisión se reproducen a continuación:

'102 Dado que la existencia de un cártel es el hecho identificado por el legislador de la Unión como el que permite presumir la existencia de un perjuicio, habrá de verificarse si la fecha en la que finalizó el cártel en cuestión precede a la fecha en la que expiró el plazo de transposición de laDirectiva 2014/104, al no haber sido esta última transpuesta al Derecho español dentro de ese plazo.

103 En el caso de autos, el cártel duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011. Así pues, dicha infracción finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva 2014/104 .

104 En estas circunstancias, teniendo en cuenta elartículo 22, apartado 1, de la Directiva 2014/104 , procede considerar que la presunción iuris tantum establecida en elartículo 17, apartado 2, de esta Directiva no puede aplicarse ratione temporis a una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones nacionales que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derechonacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva.

Por tanto, como veníamos diciendo en anteriores resoluciones de idénticos asuntos, partiremos de lo que dice el Tribunal Supremo, así en sentencia de 30 de junio del 2000 que:

'Constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño (S. 11 febrero 1998), el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( Sentencias 17 diciembre 1988 ,2 abril 1998 ). Es precisa la existencia de una prueba terminante ( Sentencias 3 noviembre 1993 y 31 julio 1999 ), sin que sean suficientes meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( Sentencias 4 julio 1998 ,6 febrero y 31 julio 1999 ). El 'como y el porqué' del accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( Sentencias 17 diciembre 1988 , 27 octubre 1990 , 13 febrero y 3 noviembre 1993 ). La prueba del nexo causal, requisito al que no alcanza la presunción insita en la doctrina denominada de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( Sentencias 14 de febrero 1994 , y 14 febrero 1985 ,11 febrero 1986 ,4 febrero y 4 junio 1987 ,17 diciembre 1988,entre otras)' , matizando la 30 de noviembre de 2.001 que 'la determinación del nexo causal no puede fundarse en conjeturas o posibilidades, aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente (en casos singulares) un juicio de probabilidad'.

O en la sentencia de 3 de octubre del 2019 ( ROJ: STS 3027/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3027 ) que indica que:

La jurisprudencia sobre la prueba del perjuicio ocasionado con la infracción de derechos de propiedad industrial o la comisión de actos de competencia desleal, fue reseñada por la sentencia 351/2011, de 31 de mayo . Esta sentencia, con referencia a la anterior sentencia 692/2008, de 17 de julio , en relación con la prueba del daño, recuerda lo siguiente:

'la doctrina general de esta Sala en materia de resarcimiento de daños y perjuicios es la de que no se presumen sino que deben acreditarse por quien los reclama, tanto la existencia como su importe (...). Esta doctrina, pacífica y reiterada, tiene una excepción en la propia jurisprudencia, la cual estima correcta la presunción de existencia del daño (aparte, claro ésta, cuando haya una norma legal específica) cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan como reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que 'habla la cosa misma' (' ex re ipsa '), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella'.

Así, en determinadas circunstancias y aunque de forma excepcional, en casos singulares es posible realizar un juicio de probabilidad entre el acto dañoso y el perjuicio ocasionado, y no cabe duda que nos encontramos en un caso singular, por lo que es posible presumir tanto la relación de causalidad como el daño siempre que sea probable y razonable, y lógicamente, en atención a los elementos probatorios practicados, especialmente a la vista de la Decisión de la Comisión Europea, como veremos.

Esta Sala en las sentencias primeramente citadas entró a analizar si era procedente presumir la existencia del daño y razonó lo siguiente:

'Resulta por lo tanto no ser de aplicación, tal como alega la recurrente, laDirectiva 2014/104, pero de tal conclusión no se derivan las consecuencias que la apelante pretende y ello porque no cabe desconocer el acervo jurisprudencial del TJUE conforme al que debe interpretarse el artículo 1902 del Código Civil en el que funda su reclamación la actora.

Tal como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 6 de octubre de 2020 (ROJ: SAP PO 1845/2020 -ECLI:ES:APPO:2020:1845 ), disponemos de elementos suficientes para resolver la cuestión litigiosa sin necesidad de forzar la aplicación del principio de interpretación conforme:

'a) porque a ellos se llega desde la aplicación del efecto directo delart. 101 TFUE, (' norma de orden público esencial para el funcionamiento del mercado interior', según la sentencia Manfredi), y delReglamento 1/2003; normas que reconocían ya el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por los perjuicios sufridos por infracciones del Derecho de la competencia;

b) por la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y de efectividad, exigentes que las normas nacionales, -elart. 1902-, no puedan aplicarse de manera descontextualizada, de modo que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el TFUE, ni en forma menos efectiva de la que resulte en el enjuiciamiento de demandas similares en el Derecho nacional; (como se verá, estos principios permitirán presumir la existencia del daño, pero no determinan necesariamente que éste se cuantifique en la forma que propone la parte demandante);

c) la Directiva, -aunque no resulte de aplicación al caso-, a la vez que establece normas materiales y procesales novedosas, confirma el acervo comunitario sobre el ejercicio de las acciones de daños derivados de conductas infractoras del Derecho de la competencia; este acervo comunitario, sintetizado en las resoluciones del TJ mencionadas (sentencias Courage, Manfredi, Kone, entre otras), exige el respeto a aquellos principios, y establece criterios de valoración judicial del daño;

d) otras disposiciones comunitarias, como la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de losarts. 101y102 TFUE, así como su Guía Práctica, reconocen igualmente el derecho al pleno resarcimiento, si bien dentro del marco del respeto a los ordenamientos nacionales.

e) la Guía Práctica, con cita del informe Oxera, reitera que estudios empíricos han demostrado que en el 93% de los casos examinados los cárteles (sic) ocasionan costes excesivos (vid. apartado 141), que concuerdan con otros estudios y con la práctica seguida por los tribunales (apartado 145); en la misma línea pueden citarse el Informe Ashurt de 2004, el Libro Verde de 2005, y el Libro Blanco de 2008.

f) en Derecho español, la finalidad de la íntegra reparación del daño, como es notorio, ha determinado una evolución jurisprudencial en diversos aspectos de aplicación del art. 1902, tanto en materia de causalidad, como en la afirmación de una presunción sobre daños in re ipsa, ( SSTS 8.4 y 21.4.2014 , por todas);

g) el principio de facilidad probatoria ( art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ), y su aplicación jurisprudencial, modula, según es conocido, las reglas de distribución de la carga de la prueba; como expresa la Directiva, (considerando 14), las pruebas para acreditar la causación de daños y sus efectos no suelen estar al alcance de los demandantes, y esta realidad, -la disponibilidad probatoria-, ya era tenida en cuenta por el ordenamiento patrio, pese a la inexistencia de normas procesales específicas de acceso a fuentes de prueba;

h) finalmente, la posibilidad de que los tribunales cuantifiquen el perjuicio sobre la base de estimaciones aproximadas, o por consideración a razones de equidad, tampoco supone una técnica ajena o exorbitante a la interpretación jurisprudencial de la responsabilidad extracontractual. Así lo han entendido las resoluciones dictadas por diversos órganos judiciales al resolver exactamente la misma cuestión, de cita ociosa por conocida.':

La cuestión se centra por lo tanto en determinar si, de acuerdo con las normas

nacionales vigentes al tiempo de la infracción, singularmente el art. 1902 del Código Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, resulta acreditada en este supuesto la relación de causalidad entre las conductas infractoras y el daño por el que se reclama en esta litis, así como, en su caso, su importe.'

A continuación, esta Sala, en cuanto a si podía declararse probado en estos casos la existencia de un daño y la relación de causalidadentre la infracción del derecho de la competencia cometida por la demandada y otras constructoras decamionesy el daño, razonó lo siguiente:

'Resolver la cuestión planteada obliga a partir del texto de laDecisión de la Comisión de 19 de julio de 2016que dice:

' 82) Según jurisprudencia reiterada, para poder aplicar elartículo 101 del TFUEy el articulo 53 del Acuerdo EEE no es necesario tener en cuenta los efectos reales de un acuerdo cuando este tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de competencia dentro del mercado interior y/o el EEE, según corresponda. En consecuencia, en el presente asunto no es necesario mostrar los efectos reales contrarios a la competencia ya que se ha demostrado el objetivo anticompetitivo de la conducta en cuestión.

(85) En el presente asunto, teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, cabe suponer que los efectos sobre el comercio son apreciables. Además, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados también evidencian que los efectos sobre el comercio son apreciables.

(115) Los acuerdos de coordinación de precioscomo los que se describen en la presente Decisión se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En consecuencia, la proporción del valor de las ventas considerada para este tipo de infracción se situará generalmente en el extremo superior de la escala.' (Subrayado añadido).

Resulta por lo tanto que, en contra de lo que sostiene la apelante, es la propia Comisión la que, en la Decisión que sanciona las conductas infractoras, presume la existencia de una alteración del mercado de la que resultaría un daño. La Comisión no cuantifica los efectos reales que la conducta anticompetitiva ha producido en el mercado porque dicha cuantificación es innecesaria a los efectos de la sanción que impone, pero sí concluye que ha resultado probado el objetivo anticompetitivo de las conductas sancionadas, a la vez que, atendiendo a la cuota de mercado y volumen de negocio de los sancionados, cabe suponer que produjo efectos apreciables sobre el comercio, así como que los acuerdos de coordinación de precios son por su propia naturaleza los casos más graves de restricción de la competencia.

Partiendo por lo tanto de que la propia Comisión presume la afectación del mercado no podemos si no concluir que dicha alteración se tradujo en un daño que debe ser indemnizado. Ello sentado coincidimos plenamente con las conclusiones del juez a quo en el sentido de que la parte demandada y apelante no ha aportado prueba bastante para desvirtuar esa presunción, sin que ello suponga invertir la carga de la prueba, sino partir del contenido de la Decisión de la Comisión.

Como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, de 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567 ) resolviendo sobre un caso análogo:

' 38. Como adelantábamos, la presunción del daño no ha resultado enervada con la prueba pericial practicada por la demandada. Ésta parte de una premisa errónea cuál es que la Decisión no determina que las conductas hayan tenido un efecto anticompetitivo. Debemos recordar los apartados anteriormente trascritos cuando se indica que teniendo en cuenta la cuota de mercado, el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados se llega a la conclusión que los efectos sobre el comercio son apreciables (apartado 85). La existencia de un efecto apreciable en el comercio nos lleva a concluir que se produjo un daño efectivo.

39. Además, de la propia Decisión de la CE resulta acreditado que los destinatarios se intercambiaron las listas de precios brutos (apartado (46)), lo que les permitía calcular mejor el precio neto de sus competidores (apartado (47)), y que tales contactos colusorios estaban destinados a la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la fijación de precios (apartados (49) y (50)). Con ello decae la primera conclusión del informe de la demandada, puesto que sí resulta de la Decisión de la CE que las conductas anticompetitivas de los infractores han generado un daño, que se concreta en el sobreprecio, respecto de los productos afectados por el cártel.'.

El punto de partida del informe pericial de la demandada consiste en negar la afectación del mercado que la Decisión afirma. Señala que, a nivel teórico y doctrinal, el intercambio sobre precios brutos, no implica automáticamente que se produzca un incremento de los precios brutos de cada fabricante, limitando su efecto a la reducción de la incertidumbre, cuyos efectos reales dependerán de la información intercambiada y de las características del mercado, concluyendo que en el caso de los camionesno parece probable que el intercambio de información haya tenido impacto sobre los precios brutos y, menos aún, sobre el precio neto al cliente final. En definitiva el informe parte de una premisa teórica que contradice las conclusiones de la Comisión expresadas en la Decisión, por lo que, como hemos señalado ya, no podemos entender enervada la presunción de afectación del mercado y, por lo tanto, la presunción del daño que la Decisión contiene.'.

Por lo tanto, los argumentos de la recurrente demandada deben rechazarse, pues, por un lado, es posible en nuestro derecho interno presumir la relación de causalidad y el daño, aunque sea de forma excepcional, sin que el TJUE lo prohíba, pues se limita, como no podía ser de otro modo a remitir a los tribunales internos la valoración sobre si el daño existe y la relación de causalidad y, por otro lado, las conclusiones a la que llega la Comisión Europea son claras en cuanto a que necesariamente como consecuencia de las conductas sancionadas se vio afectado el mercado o el comercio, que no es otra cosa que los consumidores finales tuvieron un daño, daño que como veremos resulta difícil o incluso imposible de evaluar y, por ello, generalmente se acude a una valoración judicial. Y es que se ignora que hubiera pasado en el mercado de no haber existido el intercambio de información. Está claro que fijar el daño concreto producido es muy difícil o prácticamente imposible, pero lo que resulta indudable como dice la Comisión es que si se intercambió información sobre un elemento muy importante relativo a la competencia como era el precio bruto y se estuvieron realizando pactos para la subida de dichos precios, ello necesariamente tuvo que afectar al mercado y, por lo tanto, al precio final de los productos.

QUINTO:Sobre la valoración de la prueba, especialmente, la prueba pericial de la demandante.

La sentencia concluyó que la parte actora ha aportado prueba suficiente del alcance del perjuicio, a la vista de la pericial aportada por 'LB PARTNERS'

La parte demandada impugna la eficacia probatoria de dicha prueba para demostrar el daño ocasionado.

Como hemos dicho, la prueba pericial que aporta la actora es distinta a la de litigios en los que hemos dictado las sentencia en primer lugar. Y es la misma prueba pericial del segundo grupo de sentencias, en las que tampoco consideramos suficiente la misma para demostrar suficientemente el daño.

Lo primero que sorprende es que los peritos hayan sido capaces de fijar el porcentaje exacto del incremento que supuso en el precio de los camionesel cártel en el que intervinieron las constructoras de los camionesen Europa. Si los peritos hubieran fijado una horquilla de un máximo y un mínimo el precio por el que se habría vendido los camionescomo consecuencia de las practicas anticompetitiva, podría ser más creíble, pero fijar un porcentaje fijo para cada año, teniendo en cuenta la naturaleza del cartel y los elementos que se han utilizado, que a continuación analizaremos, resulta poco creíble

El TS en la sentencia del cártel del azúcar empezó señalando o reconociendo la complejidad de este tipo de cálculos. Argumentando que ante ' la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita, [...] problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar...,'considera que lo exigible al informe pericial es 'que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos' (FD7º-3 STS de 07.11.2013).

En dicho litigio la valoración del daño era relativamente más fácil que en el presente al tratarse de una materia prima que se obtenía de la remolacha. Además, se partía como hecho acreditado la existencia de un cártel de concertación de precios y se razonaba que los precios del azúcar en ese periodo inmediatamente anterior al inicio de la actividad del cártel, modulándolos de acuerdo con las variaciones de los costes de producción a lo largo del periodo que duró la actuación del cártel (en concreto, el precio de la remolacha, que supone el 58% del precio total de producción del azúcar y la cotización de almacenamiento), no tomando en consideración otros costes por no considerarlos relevantes (por su inferior incidencia en el coste total de fabricación del azúcar), y compararlos con los precios cobrados por la demandada a cada demandante durante la actuación del cártel, dividido en los cuatro periodos determinados por las diferentes modificaciones concertadas de precios' (FD7º-2 de la STS de 07.11.2013).

Como puede apreciarse, se declaró probado la existencia de un cártel de concertación precios. Se trataba de un producto homogéneo, el azúcar. Se pudo calcular el coste de producción y cotización de su almacenamiento y se pudo comprobar el precio cobrado a los demandantes. Y también la evolución del precio anterior al inicio del cartel, elemento importante.

La pericial de la demandante, aunque intenta seguir más o menos dichos criterios, lo cierto que ninguno de ellos resulta objetivo y concluyente.

Empiezan diciendo los peritos que en lo relacionado al objeto que ' asumiendo como cierta la existencia del cártel del fabricante de camionespara la fijación de precios y para repercusión de los costes de las normativas de emisiones de la UE'.Y más adelante afirman que la infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos y que los fabricantes participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004.

Como hemos visto, ciertamente se trató de un cártel sobre información y sobre concertación al alza de precios brutos. Pero, no existe prueba directa porque la tienen los propios sujetos del cártel, que la Comisión tampoco ha facilitado, de como operaban en concreto y como fueron ejecutando los precios brutos de cada año. Para llegar a una conclusión muy aproximada de los efectos en el mercado hubiera sido necesario el análisis pericial de tales prácticas, que los peritos de la actora no tienen. Y que los peritos de las demandadas podrían tener, pero, obviamente, no pueden utilizarla, porque ni podrían llegar a la conclusión a la que han llegado de nula afectación del mercado, ni podrían facilitarla a la parte contraria, pues entonces sí que podría fijarse, como se ha dicho, el incremento de precios que se fue ejecutando.

A continuación, los peritos dicen haber confeccionado una base de datos propia de vehículos de 18.000 kg de MMA, aportando un listado de diversos camiones, algo más de 600, de distintas marcas, señalando el precio de compra, el precio de euros por potencia y el año de compra. Solo aportan el listado sin acompañar la base de datos, con lo cual, para la demandada ello puede provocar indefensión al no poder contrastar la autenticidad de esa base de datos.

La construcción de un camiónnada tiene ver con la elaboración del azúcar. Ni con su comercialización y venta al consumidor, que además es un producto que se utiliza en la elaboración de otros. Su precio no depende de otros elementos que se la van añadiendo y puede ser similar en todos los fabricantes. No ocurre lo mismo con un camióncuyo valor depende de múltiples factores tanto es su construcción como en el precio final del producto cuando se vende al transportista. Evidentemente, como también hemos dicho la afectación del precio bruto o la falta de competitividad sobre el precio bruto lógicamente afecta al precio neto por el que lo adquiere el consumidor final. Pero el camiónno es un producto homogéneo (mismas características, mismo tonelaje, misma potencia, mismas prestaciones, mismos accesorios, misma tecnología), sino que es un producto heterogéneo, pues no sólo existe variedad en los camionesde la propia marca, sino que también entre los camionesde distintas marcas puede existir variedad de precios, que se fijan no sólo en atención a la potencia (CV), sino en atención a las diversas prestaciones y accesorios del camión. Como ocurre con todos los vehículos a motor que circulan por las carreteras, los camionespueden ser múltiples y variados. Basar la pericial en un único modelo de camión, esto es, el de 18 toneladas, y para todas las marcas de camiones, cuando resulta que el intercambio de información de precios fue sobre todos los camionesde 6 a 16 toneladas y de más de 16 toneladas, se estima claramente insuficiente para asegurar con precisión cual fue la afectación en el precio neto.

Aunque aceptáramos que el precio bruto de un camióntiene como elemento fundamental la potencia, es claro que un camióntiene otros elementos también relevantes que pueden influir en su coste, como ocurre con las tecnologías sobre emisiones y otra muchas. Ello no ocurre, por ejemplo, con el azúcar. Todos esos elementos esenciales son instalados en el momento de su construcción y por las constructoras de los camiones, esto es, los participantes en el cártel, no en un momento posterior, por ejemplo, al momento de su comercialización. Puede ser que otros elementos accesorios se coloquen en atención a los pactos entre comprador y vendedor (concesionario del vehículo), sin embargo, ello no afecta a lo relevante del camión, aunque si puede afectar al precio final esos elementos, así como los descuentos que los comercializadores realicen a sus clientes. Sin embargo, nada de esto se analiza. Por lo tanto, basar la comparación con fundamento solo en un camiónde 18 toneladas y teniendo en cuenta el precio de compra, que puede variar en función de diversas circunstancias resulta insuficiente para calcular el precio en atención de la potencia del camión, por lo que solamente tener en cuenta CV/€ se estima insuficiente.

Por otro lado, los peritos ya reconocen la dificultad o la imposibilidad de comparar la evolución de los precios de los camionesen un mercado real paralelo. Si ello es así ya no se cumpliría uno de los criterios principales establecidos en la 'Guía Práctica' realizada por la Comisión Europea para la cuantificación del perjuicio. Cierto es que dicho documento acepta otros posibles criterios, pero la pericial no acude a ellos, sino que lo hace como veremos acudiendo al criterio comparativo de la evolución del coste de producción de vehículo a motor en general, comparación que se estima también insuficiente.

Así, comparan la evolución del precio de dichos camionescon la evolución del índice denominado IPRI, que mide la evolución mensual de los productos fabricados por la industria y vendidos en el mercado interior en la primera etapa de comercialización. Existiendo el subíndice 2910 relativo a fabricación de vehículos a motor, en el que se incluyen los camiones.

Al respecto lo primero que debe destacarse es que se trata de un índice a nivel nacional, no europeo, resultando que en el caso de la mayoría de los fabricantes de camionesson europeos y, en concreto, DAF. Por lo tanto, resulta muy limitado realizar la comparación con un índice de la evolución de unos precios de fabricación de vehículos a motor en España, cuando resulta que la fabricación de los camionesse realiza fuera de España.

Por otro lado, el IPRI recoge evolución de precios de vehículos motor, muchos de ellos (coches, motocicletas, autobuses) de unas características muy diferente al mercado de los camiones, unos destinados al mercado privado y otros a actividades comerciales. Además, la mayoría de esos vehículos participan múltiples fabricantes, mientras que en la fabricación de camionesel número de fabricantes está en manos de pocas empresas.

En cuanto a la repercusión que los adquirentes de los camioneshayan podido realizar del sobreprecio efectuado, los peritos sí que realizan un dictamen más técnico y ajustado en cuanto a esta cuestión, que podría ser aceptado. Sin embargo, sin demostrar el sobreprecio que se ha sufrido y acudiendo a la valoración judicial, no cabe insistir en este extremo.

SEXTO. -Sobre el error en la valoración de la prueba pericial de la demandada.

A continuación, la recurrente demandada impugna la sentencia por error en la valoración de la prueba pericial practicada a su instancia, insistiendo en que el análisis de KPMG ni se limita a negar la existencia del sobreprecio, ni consiste exclusivamente en acreditar la falta de correlación entre el precio bruto y precio neto.

Argumenta que se tomaron los datos correspondientes al precio neto (que sería la variable 'Net Sales') calculado a partir del precio de venta efectivo al concesionario menos determinadas provisiones, por entender que dicho criterio es el que mejor refleja los precios netos efectivos pagados por lo camiones. Al respecto debe decirse que tal variable nada significa, pues el precio neto pagado es pura y simplemente esto, lo que pagó cada comprador del camión, pero nada más.

Sigue diciendo que la pericial tuvo en cuenta la información desde el 1 de enero del 2003 a diciembre del 2016, con lo cual se pudo analizar la evolución del mercado cinco años después el cese de la infracción. Sin embargo, finalizada la infracción, no produce automáticamente la plena competitividad en los precios y, como consecuencia de ello, se produce una reducción del precio bruto y neto del camióna partir del 2011, pues si así se hubiera producido, se hubieran podido detectar las prácticas anticompetitivas que se habían producido, por lo que lógico es deducir que los precios brutos se mantuvieron durante un tiempo, para a continuación irse adaptando paulatinamente a la nueva situación, en la que también influyen, como no podía ser de otra manera, otros factores económicos generales y concretos en la fabricación y comercialización de los camiones, lo que podría conllevar que el precio fuera similar en ambos periodos. Por lo tanto, comparar los precios de venta decamionesen ambos periodos no significa sin más que no hubiera existido un perjuicio para los compradores finales como consecuencia de las conductas sancionadas. Además, comparar precios de fabricantes que también participaron en el cártel resulta de poca relevancia, pues lo importante sería realizar una comparación con otro u otros fabricantes que no hubieran participado en las prácticas competitiva, lo cual no se realiza porque todos los fabricantes principales fueron sujetos activos de dichas prácticas.

Siguen argumentando que los peritos llevaron a cabo una clasificación de todas las transacciones en función del uso del camión(larga distancia o regional), las variables particulares de cada camión, precio y características técnicas, coste de fabricación, extras añadidos que pudiera tener cada camión. Sin embargo, no se acaba de comprender que por el hecho de que se haya hecho dichas clasificaciones, se pueda determinar que las prácticas anticompetitivas no afectaron al precio neto de cada camión. Tales clasificaciones resultan irrelevantes para determinar si hubo o no un sobreprecio.

Insistiendo en lo que venimos diciendo, resulta paradójico que, si como hemos visto, resulta difícil o incluso imposible valorar si el cliente final ha sufrido o no el sobre coste que fija el perito de la actora, sea posible valorar como hace la pericial de la demandada que el intercambio de información de precios brutos no influyó en absoluto en la determinación de precios por parte de los fabricantes de camiones, cuando resulta que el precio final depende de múltiples variables (demanda, condiciones de ésta, crisis financiera que comenzó un año después de la compra del camión, márgenes comerciales, restricciones del crédito, negociaciones u ofertas al cliente final) y lo haga teniendo en cuenta el precio final y la clasificación de loscamiones. No es cierto que cumpla con el criterio de comparación, pues no existe comparación con otros mercados similares y no lo hace porque todos estaban implicados, como se ha dicho. Solo lo hace con precios posteriores en unas circunstancias económicas muy distintas a las existentes durante la existencia del cártel. Hubiera sido más significativo una comparación con precios anteriores a la iniciación de las prácticas anticompetitivas, pero ello no se efectúa.

Cierto es que no es lo mismo los precios brutos sobre los que los fabricantes se transmitieron información y sobre los que se concertaron para su fijación, con los precios que los clientes pagaron a los distribuidores. Cierto es que estos dependen de diversas circunstancias. Pero, el elemento principal es aquel por el que el fabricante transmite el camióna sus concesionarios y distribuidores, es decir, el precio bruto. Si esto se ignora como hace la pericial todo su dictamen se desmorona. Si por el concierto los precios brutos suben o se impide que bajen, es claro que el concesionario, al momento de vender el camiónal cliente, debe tener en cuenta el precio que él debe pagar. No existe ningún análisis de la evolución de los precios brutos, de los mecanismos que las distintas constructoras utilizaron para su fijación y, en qué términos, exactamente, se concertaron para fijar precios brutos. Y, como se ha dicho, esto no podía ser utilizado, pues entonces sí que se podría hacer una pericial económica sobre la real afectación del mercado. Basar la pericial en facturas de ventas finales a los clientes o de las facturas con sus concesionarios carece de sentido probatorio.

Y la propia recurrente lo reconoce cuando dice que los peritos llevaron a cabo una cuantificación del supuesto daño causado con independencia de la interpretación que se haga de la Decisión. En ello está el quid de la cuestión. Los peritos ignoraron voluntariamente la decisión que, como hemos dicho, declaró en varios pasajes que hubo concierto sobre precios brutos, no sólo información de precios lista. Los peritos tenían que haber analizado el concierto sobre precios y como afectó a su evolución durante todo el periodo del cártel. Sin ese análisis resulta inaceptable aceptar que no hubo afectación en los precios netos.

En definitiva, no puede aceptarse que el informe pericial contenga una cuantificación objetiva del daño. El informe pericial realiza una valoración con base en datos de transacciones reales con sus clientes finales, cuando indicaba que el precio final depende de muchas variables y de los diversos momentos en que se ha producido la venta. El informe pericial lo que hace fundamentalmente es criticar, con acierto, el informe pericial de la actora, pero su propios argumentos evidencian la dificultad o imposibilidad de valorar en qué medida los acuerdos a que llegaron los distintos fabricante de camionesafectaron a los precios tanto brutos, como finales, por ello no cabe más que acudir a la valoración judicial del daño, siempre que se presuma que la finalidad de dichos acuerdos de información de precios brutos y de la repercusión del coste en la introducción de tecnologías de emisiones tenía por finalidad afectar a la libre competencia en la fijación de precios, lo cual ya ha sido declarado.

SÉPTIMO. - Sobre la fijación judicial del daño.

Ya en los fundamentos jurídicos anteriores hemos razonado la existencia de relación de causalidad, la necesaria producción de un daño y la práctica imposibilidad de acreditarlo, por muchas periciales que se aporten. Que se tengan facturas de más de 6.000 camionese información sobre compras de camionespor una base de 2.000 clientes no significa nada, ni de ello puede deducirse cuál hubiera sido el precio neto final si no se hubieran producido las prácticas colusorias, pues en un producto como uncamiónen el que pueden influir varias variables entre el precio bruto y el neto, determinar cuál ha sido el incremento que se ha producido como consecuencia de dichas prácticas es imposible.

Como así resolvimos en todas las sentencias citadas, en las que razonábamos lo siguiente:

Sentada la existencia del daño, así como la dificultad que plantea su cuantificación, la Sala entiende que procede la estimación judicial del daño, si bien debe fijarse de forma prudente en un 5% del precio de venta del camión.Este criterio es compartido por otras Audiencias que se han pronunciado sobre la cuestión como la Audiencia Provincial de Valencia, secc. 9ª, en Sentencia de 16 de diciembre de 2019 (Roj: SAP V 4152/2019 - ECLI:ES:APV:2019:4152 ) y la de Pontevedra, secc. 1ª, sentencia nº 108/2020, de 28 de febrero de 2020, así como la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 17 de abril de 2020 .

Para esta estimación hemos tenido en cuenta los siguientes factores ya mencionados a lo largo de la sentencia:

a) No es discutible que se ha producido una afectación del mercado que ha producido un perjuicio.

b) Las conductas sancionadas se han desarrollado durante 14 años y han afectado a todo el EEE.

c) Las especiales características del mercado de camionespuede influir de diversas formas en el cálculo del sobrecoste.

d) Todo ello hace muy dificultoso el cálculo

e) La pericial de la actora no resulta útil al no cuantificar el perjuicio siguiendo las directrices de la Guía práctica que acompaña la comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio.

El informe pericial de la demandada tampoco ha resultado útil a los efectos de descartar el perjuicio en este supuesto concreto

Por último, no sólo la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia y las sentencias de esta Audiencia acuden a la fijación judicial del daño, sino que existe otras Audiencias que acuden al mismo criterio. Así, AAPP de Oviedo de 7 de octubre del 2021, de Pontevedra de 30 de septiembre del 2021 (3 sentencias) y 6 de octubre del 2020 , de Valencia 28 de septiembre del 2021 y 15 de junio del 2020, de Valladolid de 28 de septiembre del 2021, entre otras muchas.

Pero, es más, la fijación judicial del daño o lo que es lo mismo la estimación judicial de éste y su cuantificación viene avalada por la reciente STJUE de 22 de junio de 2022 ( ROJ: PTJUE 165/2022 - ECLI: EU:C:2022:494 ) de continua referencia en esta resolución, ya que, también, se pronuncia sobre este extremo. A tal efecto considera que un supuesto como el que es objeto de este litigio está dentro de su ámbito de aplicación temporal a los efectos del art.17.1 de la Directiva.

A tenor de dicha disposición el TJUE recuerda que: '...80 los Estados miembros también deben velar por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuiciossi se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles.

81. Así pues, esta disposición pretende garantizar la efectividad de las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, en particular en aquellas situaciones en las que sería prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el importe exacto del daño sufrido.'

En el caso que nos ocupa, la sentencia de instancia estimó la existencia de un sobreprecio del 10,84%, según lo solicitado en la demanda, sin embargo, conforme a lo ya expuesto, debe fijarse judicialmente el sobreprecio en un 5%, lo que considerando el precio de los dos camiones por importe de 92.000 y 67.914,36 € determina la indemnización de 7.995,71 euros

OCTAVO. - Sobre los intereses

En las sentencias que hemos dictado en la materia hemos sostenido la obligación del pago de intereses de la indemnización concedida, siguiendo otras sentencias de Audiencias Provinciales. Como se razona en la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 6 de octubre del 2020

56. La reparación íntegra del daño exige también el derecho a percibir la obligación accesoria de interés (asunto Manfredi, C-295/04 a 298/04, apartado 95), elemento indispensable de reparación, según la Guía Práctica (vid apartado 20). La deuda indemnizatoria se concibe como una deuda de valor, de manera que la obligación accesoria de interés presenta la misma finalidad de lograr la restitutio in integrum, y forma parte así de la finalidad del mecanismo de indemnización (criterio que luego recogerá el considerando 12 de la Directiva). De ahí la aplicación general al caso de los arts. 1101 y 1108 sustantivos, complementarios del régimen general de la responsabilidad extracontractual. No se trata de una obligación sancionadora, por lo que el argumento relativo a la justificación de la oposición carece de fundamento. La fecha de devengo del interés será la de la adquisición de cadacamión, tal como figura en la tabla que hemos incluido en el apartado 3 de la presente resolución, en línea con lo expresado en la sentencia recurrida.

57. El perjuicio al actor lo hemos entendido producido por el hecho de haber sufrido un quebranto económico por el sobreprecio abonado por los camiones, que hemos considerado acreditado con la documentación aportada con la demanda. En coherencia con este planteamiento, aceptamos el criterio del juez de instancia de entender que el perjuicio se produjo cuando se fijó el precio respecto del cual se determinaba el coste económico del leasing, asumido por el demandante, momento en el que se produce el daño, pues las cuotas se calcularon, obviamente, sobre la base del precio del camión.

También en la sentencia de la AP de Valencia de 16 de diciembre del 2019 se condena al pago de los intereses desde la compra del vehículo en los siguientes términos:

'Respecto al devengo de intereses y el momento a partir del cual se generan, se hace cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2012 (ROJ: STS 5462/2012 - ECLI:ES:TS:2012:5462 ) cuando afirma ' el pago de los intereses legales no ha sido impuesto a la recurrente por el Tribunal de apelación por el hecho de haber incurrido en mora, sino por haber sido calificada su deuda indemnizatoria como de valor, en el sentido de directamente relacionada con el poder adquisitivo de la moneda. / Los intereses constituyen uno de los medios de corregir los rigores nominalistas y de acercarse a la íntegra reparación del daño con la satisfacción determinada por la idea de una real equivalencia. Dicho criterio no es ajeno a la jurisprudencia - sentencias 601/1992, de 15 de junio ,1068/1998, de 21 de noviembre ,655/2007, de 14 de junio , entre otras -, que se ha servido de él para atender a las fluctuaciones del valor adquisitivo del dinero, incluso las producidas durante la tramitación del proceso. / Ello sentado, es regla que la cuantía de la indemnización no puede revisarse en casación y, aunque quepa hacerlo respecto a las bases en que se asiente su determinación - sentencia 1104/2006, de 20 de diciembre y las que en ella se citan -, éstas, en el caso, no pueden considerarse incorrectas.'

NOVENO. - Sobre las costas. Dudas de hecho o de derecho.

Finalmente, alega el recurrente que existían fundadas dudas de hecho sobre la cuestión controvertida.

Pues, bien dada la estimación parcial del recurso que conlleva la estimación parcial de la demanda, no resulta necesaria pronunciarse sobre si el caso presentaba dudas de hecho que justificaran la no imposición de costas. Así pues, de conformidad con lo dispuesto en el art.394.2 LEC cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

DÉCIMO. - Sobre las de apelación.

No procede imponerlas a ninguna de las partes, dada su estimación parcial ( artículo 398.2 LEC)

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación formulado por VOLVO GRUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GmbH contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona, en los autos de Procedimiento ordinario (Materia mercantil art. 249.1.4) nº 394/2020 con fecha 1de diciembre de 2021.

Debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma y DEBEMOS ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA y fijar la indemnización en 7.995,71 euros, más los intereses correspondientes devengados desde la fecha de pago del camiónhasta la fecha de elaboración del informe pericial y más los intereses legales desde el informe pericial hasta la fecha de la presente sentencia.

Las costas de instancia, cada parte pagará las suyas y las comunes por mitad.

Sin imposición de costas en esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casaciónante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesalprevisto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados:Fernando Ferrero Hidalgo, Rebeca González Morajudo, Soraya María Callejo Carrión

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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