Sentencia Civil Nº 708/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 626/2004 de 29 de Octubre de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00708/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ SANTIAGO DE COMPOSTELA, 96

Tfno.: 913978913-4 Fax: 913978915

N.I.G. 28000 1 7007249 /2004

Rollo: RECURSO DE APELACION 626 /2004

Proc. Origen: SEPARACION CONTENCIOSA 109 /2003

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de MADRID

De: Eugenio

Procurador: MARCO AURELIO LABAJO GONZALEZ

Contra: Aurora

Procurador: TERESA GARCIA APARICIO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

__________________________________________/

En Madrid, a veintinueve de octubre de dos mil cuatro.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de separación, bajo el nº 109/03 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid , entre partes:

De una como demandante apelante, Don Eugenio , representado por el Procurador Don Marco Aurelio Labajo González y asistido por la Letrado Doña Mar Aurora García Castillo.

De otra, como demandada apelante, Doña Aurora , representada por la Procuradora Doña Teresa García Aparicio y defendida por la Letrado Doña Cristina Guerrero Suárez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de noviembre de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales D. Marco Aurelio Labajo García en nombre y representación de D. Eugenio contra Dª Aurora , representado por el procurador de los Tribunales Dª Teresa García Aparicio, y estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada de contrario, debo declarar y declaro la separación matrimonial de los expresados con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en especial lo siguientes:

1.- la separación de los litigantes, que a partir de este momento podrán fijar libremente sus domicilios.

2.- la revocación de todos los poderes y consentimientos que se hayan otorgado los cónyuges entre sí.

3.- la disolución de la sociedad legal de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo por los trámites previstos en la LEC 1/2000.

4.- la vivienda familiar sita en Madrid, CALLE000 nº NUM000 , porta NUM001 , NUM002 , con los objetos que forman el ajuar de la misma, quedará en uso y disfrute de Dª Aurora y del hijo que queda bajo su custodia.

5.- el inventario del mobiliario y del ajuar doméstico existente en el domicilio conyugal.

6.- la atribución de la guarda y custodia del hijo menor habido en el matrimonio a Dª Aurora pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad sobre aquél.

7.- como régimen de visitas para D. Eugenio se establece que deberá estar en la compañía de su hijo menor de edad en la forma que concierte con la madre, siempre velando por el interés del menor y evitando que los problemas conyugales les afecten de forma perniciosa y en la coyuntura de desacuerdo, le tendrá consigo en fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes (o en caso de no ser lectivos, desde las 17 horas), hasta el domingo, en que deberá reintegrarles en el domicilio de la madre a las 20.00 horas, la mitad de las vacaciones lectivas de verano, Semana Santa y Navidad, eligiendo los años pares la madre y los impares el padre.

La elección del período vacacional deberá hacerse de forma fehaciente entre las partes y en su defecto, si debieran pedirlo judicialmente, deberán ponerlo en conocimiento del Juzgado antes del mes de junio por lo que respecta a las vacaciones de verano, y 15 días antes del inicio del período vacacional correspondiente por lo que se refiere a las vacaciones de Navidad y Semana Santa, entendiéndose que de no hacerlo así, perderían ese año el turno de elección.

Asimismo, cada progenitor disfrutará de la compañía de su hijo los puentes o festivos unidos a un fin de semana que le corresponda en turno.

Los períodos vacacionales a fin de su reparto se entiende que comienzan el día siguiente al último día lectivo y finalizan el día anterior al comienzo de las actividades escolares. Si corresponde al padre el primer turno de elección, recogerá a los menores a las 12 horas del día siguiente a la finalización del colegio hasta el día 30 de diciembre en las vacaciones de Navidad y hasta el 31 de julio en las de verano. Si corresponde al padre el segundo turno de elección, les recogerá y tendrá consigo desde las 10 horas del día 31 de diciembre (en Navidad ) o del 1 de agosto (en verano) hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las actividades escolares.

Concluido el período vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido a los niños el último período vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

Los fines de semana, el padre recogerá al hijo a la salida del colegio o en su defecto, en el domicilio materno, debiendo ser reintegrado el menor en el domicilio de la madre, los días en que no esté previsto que los entregue en el colegio.

En todo caso, el niño pasará con el padre el Día del padre y su cumpleaños y con la madre el Día de tal festividad y el día de su cumpleaños, con independencia de que si cayere en fin de semana, correspondiera al otro progenitor, en cuyo caso, pasarían con el progenitor a quien correspondiera desde las 12:00 a las 20:00 horas. Igualmente, el menor deberá pasar con el progenitor con quien hayan estado el primer turno de vacaciones de Navidad la tarde del día 6 de enero desde las 18 a las 21.00 horas.

8.- En concepto de pensión alimenticia, D. Eugenio deberá entregar a Dª Aurora bajo cuya custodia queda el menor, la cantidad de 450Ç al mes, que serán pagados dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E.

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,... siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres.

9.- En concepto de pensión compensatoria, D. Eugenio deberá entregar a Dª Aurora , la cantidad de 150Ç al mes, que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año, con una duración máxima de cinco años, transcurridos los cuales, quedará extinguida de pleno derecho. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizará a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del quinto día recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , lo pronuncio, mando y firmo".

Con fecha 13 de noviembre de 2003, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal: "Debo aclarar y aclaro la sentencia de fecha tres de noviembre de dos mil tres, en los términos expuestos en los Fundamentos Jurídicos de la presente resolución.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 448.2 de la LEC 1/2000 , los plazos para recurrir se contarán desde el día siguiente al de la notificación de la resolución que se recurra, o, en su caso, a la notificación de su aclaración o de la denegación de ésta.

Así por este Auto, lo acuerda, manda y firma D/ª. EMELINA SANTANA PAEZ MAGISTRADO-JUEZ del JDO. PRIMERA INSTANCAI N. 24 de MADRID".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de los dos litigantes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambos litigantes sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó celebrar el acto de la vista, que tuvo lugar en el día de ayer, y que tuvo por objeto la aclaración de los motivos del recurso de la parte demandada, siendo atendida por la dirección letrada la petición formulada por la sala, y reiterando las partes las alegaciones y pretensiones contenidas en los respectivos escritos de formalización del recurso, quedando Los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante-demandante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación y también en el acto de la vista, y con revocación de la sentencia, solicitó que la pensión de alimentos en favor del hijo se estableciera en el importe de 150Ç, teniendo en cuenta los ingresos que percibía el esposo, los gastos del hijo, que cursa estudios en un colegio público y puesto que aquél ha tenido una nueva hija de otra relación.

Asimismo solicitó que la pensión compensatoria se estableciera con el límite temporal de los dos años.

La parte demandada, también apelante, en el mismo trámite, y también en el acto de la vista, y con revocación de la sentencia y el auto aclaratorio de 13 de noviembre de 2003 , solicitó que la pensión compensatoria se estableciera en la cuantía de 600Ç mensuales, sin limitación temporal alguna; pidió que la carga del préstamo hipotecario fuera afrontada por el esposo, y lo mismo interesó respecto de los gastos de la vivienda que sean extraordinarios y los impuestos sobre dicho inmueble, debiendo abonarse íntegramente por el esposo, en razón de la situación económica en la que se encuentra la demandada, y puesto que el demandante percibe más ingresos de los que indica, en su condición de socio de la sociedad "Cibeles Sociedad Cooperativa", y teniendo en cuenta su condición de autónomo, los actos de gestión, de administración y la actuación empresarial y profesional que tiene en el ejercicio de la actividad a la que se dedica dicha sociedad, siendo así que, por otra parte, la esposa carece de ingresos, sin que sea posible afrontar el pago de las cargas en los porcentajes indicados en el auto aclaratorio, estando dedicada a la familia, y en especial al hijo menor, y por cuanto que, aunque trabajó en los años 1987 y 1989, no ha estado nuevamente incorporada al mundo laboral.

SEGUNDO: Dando respuesta a la pretensión relativa a la cuantía de los alimentos, en los términos que interesa el demandante, hemos de tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, siendo preciso aclarar que en los procedimientos matrimoniales no es definitivo el gasto de orden escolar en orden a la fijación de la cuantía que corresponde por este apartado, pues debe tenerse en cuenta, por un lado, la atención que precisa la prole para el vestido, la alimentación, la asistencia y el mantenimiento en general de dicha vivienda, así como a nivel de vida de la familia, y teniendo en cuenta los gastos que comporta el uso ordinario y cotidiano de dicho inmueble, y por otra parte, debe considerarse que en los supuestos en los que el progenitor custodio no tiene capacidad para contribuir de modo directo a la prestación alimenticia ello debe tenerse en cuenta a la hora de fijar con criterios de equidad y justicia el importe que corresponde por este concepto con cargo a quien tiene la solvencia económica.

Por otra parte, y en orden a la averiguación de la capacidad patrimonial del obligado a la prestación, no solamente debe tenerse en cuenta el dato formal que se derivan de las declaraciones de orden tributario fiscal, o de las nóminas, cuando por otras vías, y a través de los medios probatorios utilizados en el procedimiento, es posible presumir que, en realidad, se perciben superiores ingresos, en razón de la especial relación del obligado a la prestación, a la sazón, autónomo en el ejercicio de la actividad profesional y empresarial, integrado en la empresa en la que desarrolla su trabajo, de la que forma parte como socio, siendo así que de la misma forma parte un número muy limitado de socios, constituyendo todos ellos dicha sociedad a los fines de proporcionar servicios a los clientes, en orden a viajes, alojamientos, restauración, etc.

En este apartado, se ha podido comprobar, a través de la prueba practicada en los autos, de carácter documental y por medio del interrogatorio, que, realmente, el demandante realiza tareas que van más allá de la función propia de un asalariado, sino que lleva también funciones que son más acordes con quien tiene facultades de gestión y dirección, en orden a la directa relación con los clientes y a la financiación, también directa, de los gastos que comporta el servicio completo que se presta a los mismos, sin que en ningún caso se haya acreditado la afirmación que realiza dicho demandante, en orden a la compensación de los gastos, lo que denota absoluta libertad para afrontar los mismos, como corresponde a quien realiza tareas de dirección y administración, y ello se deduce claramente de la prueba documental obrante en los documentos 55 a 77 de los aportados con el escrito de contestación y reconvención.

Por otra parte, a idéntica conclusión se llega, sobre el percibo de superiores ingresos, si tenemos en cuenta el nivel de vida de la familia, que ha permitido realizar costosos viajes de placer o de ocio, según ha quedado acreditado también en los autos.

Si, por otra parte, consta que ha podido afrontar el gasto de alquiler, en su momento, el pago de la pensión de alimentos, el abono del préstamo hipotecario y el gasto de asistencia a la hija, tratada por un logopeda en su momento, no se compadece todo ello con el ingreso que dice percibir aquél, de 1.563Ç netos mensuales.

Por cuanto antecede, no existe motivo alguno para reducir la cuantía de la pensión de alimentos.

TERCERO: Abordando la pretensión a la que ambas partes hacen mención en los respectivos escritos de formalización del recurso, una vez que se ha aclarado por la demandada que el derecho a la pensión compensatoria se solicita sin limitación temporal alguna, al tiempo que el demandante pretende que tal derecho se reconozca por el tiempo de dos años, a tal problemática debe darse respuesta de conformidad con una correcta interpretación de lo dispuesto en los parámetros establecidos en los números 1 a 8 del artículo 97 del Código Civil , pues es lo cierto que la limitación temporal se justifica en aquellos supuestos en los que se vislumbra la posibilidad de la incorporación del cónyuge beneficiario al mundo laboral, a corto o a medio plazo, o bien es posible presumir que, también a corto o a medio plazo, va a mejorar notoriamente el patrimonio o la fortuna de dicho cónyuge.

En los demás supuestos, si se tiene en cuenta que han transcurrido varios años desde que se contrajo matrimonio, si se comprueba que el cónyuge beneficiario, a la sazón, la esposa, debe continuar atendiendo a un hijo menor, lo que dificulta también la incorporación al mundo laboral, si se tiene en cuenta la escasa cualificación profesional de la misma, pues no puede tenerse en consideración el hecho de que trabajó algún tiempo hace años, es lo cierto que en estos supuestos no corresponde establecer, en este procedimiento de separación, límite temporal alguno a tal derecho, sin perjuicio de lo que se pueda resolver en el futuro en posteriores procedimientos, en los que será posible revisar nuevamente la situación patrimonial y laboral de la esposa.

Así las cosas, ha quedado acreditado que el matrimonio se contrajo en junio de 1987, del que nació un hijo que actualmente tiene ocho años, la esposa solamente trabajo en los años 1987 y 1989, cuenta con 41 años de edad. En estas circunstancias, es lo procedente reconocer el derecho a la pensión compensatoria sin limitación temporal alguna, estimando en este apartado el recurso interpuesto por la parte demandada.

No es preciso repetir todo cuanto se ha indicado en orden a la capacidad patrimonial y económica del esposo, lo cual fue valorado en su momento en la fase de medidas provisionales, estableciéndose por auto de 28 de marzo de 2003 , entonces, fijada en favor de la esposa el importe de 300Ç mensuales; por esta razón, y entendiendo que la cuantía que viene establecida la sentencia apelada no es acorde con las necesidades de aquella, es lo procedente establecer la cuantía, en concepto de pensión compensatoria, de 300Ç mensuales.

En su momento, y en la resolución antes indicada dictada en fase de medidas provisionales, se estableció que el préstamo hipotecario fuera afrontado por el esposo, en una correcta valoración de la situación en la que se encuentra la demandada; por ello, es lo procedente ahora, revocando el Auto aclaratorio de 13 de noviembre de 2003 , declarar que tanto el préstamo hipotecario como los gastos extraordinarios de la vivienda familiar y los impuestos que gravan dicho inmueble sean abonados en su totalidad por el esposo, sin perjuicio de que ello pueda tenerse en cuenta en su momento al momento de la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

CUARTO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto por la parte demandada, y no obstante desestimar el recurso interpuesto por el demandante, dada la naturaleza y el objeto especial que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Marco Aurelio Labajo González, en nombre y representación de Don Eugenio y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Teresa García Aparicio, en nombre y representación de Doña Aurora , contra la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2003 y el Auto Aclaratorio de fecha 13 de noviembre del mismo año, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, en autos de separación nº 109/03 , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente:

Primero.- Se reconoce en favor de la esposa el derecho a la pensión compensatoria en la cuantía de 300Ç mensuales, sin limitación temporal alguna, a pagar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa, revisables a primero de enero de cada año, correspondiendo la primera actualización en enero del 2005, cobrando dicho pronunciamiento vigencia desde la fecha de la sentencia de instancia.

Segundo.- El préstamo hipotecario, así como los gastos extraordinarios afectantes a la vivienda familiar y los impuestos que gravan la misma serán abonados íntegramente por el esposo, sin perjuicio de la compensación que corresponda al momento de la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fué leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.