Sentencia Civil Nº 708/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 638/2010 de 21 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 638/2010 SENTENCIA 21 de diciembre de 2010

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 638/2010

SENTENCIA nº 708

Presidente

Don Vicente Ortega Llorca

Magistradas

Doña María Mestre Ramos

Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez

En la ciudad de Valencia, a 21 de diciembre de 2010.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por el señor y las señoras del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2010, recaída en autos de juicio ordinario nº 243 de 2009, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Valencia , sobre acción negatoria de servidumbre.

Han sido partes en el recurso, como apelante el demandante don Gerardo , representado por el procurador don Francisco Real Marqués, y asistido del abogado don Carlos Rivas Albaladejo, y como apelada la demandada FORUM INMOBILIARIO CISNEROS S.A. (hoy LIBERTAS 7, S.A.), representada por la procuradora doña Rosa Úbeda Solano y defendida por el abogado don José Domingo Monforte.

Es ponente don Vicente Ortega Llorca, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

«Que desestimando la demanda formulada por D. Gerardo , representado por el Procurador D. FRANCISCO REAL MARQUES, debo absolver y absuelvo a FORUM INMOBILIARIO CISNEROS S.A. representado por el Procurador Sra. Úbeda Solano, de las pretensiones contra ella deducidas en el presente juicio, condenando a la parte demandante a las costas procesales originadas en el mismo.»

SEGUNDO.- La defensa del demandante interpuso recurso de apelación, en solicitud de sentencia que, revocando la recaída en primera instancia, acuerde estimar la demanda.

TERCERO.- La defensa de la demandada presentó escrito de oposición al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia, con costas a la recurrente.

CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 20 de diciembre de 2010, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- La sentencia recurrida desestimó la demanda razonando que « TERCERO.- En el supuesto de autos, se ejercita inequívocamente una acción negatoria de servidumbre.

Así resulta de la demanda, pese a las manifestaciones de la parte demandante tanto en la audiencia previa como en trámite de conclusiones, pretendiendo entonces el ejercicio de una acción de cumplimiento de contrato, a la que ninguna referencia se ha efectuado en el escrito inicial. Tras la lectura detenida de la demanda, podemos observar que no existe confusión alguna respecto a la acción ejercitada y a los hechos que le sirven de sustento: la existencia de una tuberías en la plaza de garaje adquirida por el demandante que limitan su uso, y la solicitud de condena a la entidad demandada a la retirada de las referidas instalaciones. Tanto en los hechos expuestos, como en los fundamentos de derecho alegados, como incluso en la jurisprudencia reseñada en la demanda, e indudablemente en el suplico de la misma, se desprende con claridad el ejercicio de un acción negatoria de servidumbre, sin que podamos interpretar que el demandante ejercitaba acción alguna derivada del incumplimiento contractual, como ahora pretende.

Y como dice la S.A.P. de Valencia s. 110 S.31.1.2006 , Pte López Orellana Manuel José, /.../

Y ejercitada con la demanda inicial una acción negatoria de servidumbre (acción real), debe, como consecuencia y en aplicación de la doctrina que antecede, limitarse la sentencia a pronunciarse acerca de su procedencia, sin que quepa realizar un pronunciamiento acerca de una acción de resarcimiento o de cumplimiento de contrato (acción en cualquier caso personal basada en la responsabilidad derivada del contrato o de manera extensiva en el concepto de culpa civil), que excede de las facultades del Juzgador en el ámbito del "iura novit Curia" y supone una auténtica desviación de la causa de pedir, que comportaría la incongruencia de la resolución judicial, causante de indefensión. En definitiva, no cabe efectuar pronunciamiento alguno acerca de acciones que no han sido planteadas, ello sin perjuicio de que el actor pueda ejercitadas en el procedimiento correspondiente, siempre y cuando concurran los presupuestos para ello.

CUARTO.- El dominio, al igual que todo derecho, ha de obtener la adecuada protección judicial en los supuestos en que se realicen actos de perturbación, pero dada sus especiales características y complejidades, va a estar sometido a múltiples ataques, que exigen una especial tutela y una multiplicidad de acciones que lo protejan frente a tercero que carece de legitimidad para ello, pero dependiendo del acto concreto de perturbación. Las principales acciones que tienden a proteger el dominio ante estas perturbaciones o ataques son la acción reivindicatoria, la declarativa, artículo 348 del Código Civil , y la negatoria de servidumbre, todas tienen su fundamento en el principio de que la propiedad se presume libre.

La naturaleza real de la acción negatoria de servidumbre no se discute, ya que surge del derecho de propiedad frente a quien lo niega o perturba, tratando de que desaparezca una situación de inseguridad jurídica. No se trata de una acción personal que surja de un contrato, de ahí que exclusivamente está legitimado para ejercitada el propietario.

Por tanto, la excepción de falta de legitimación pasiva que se alega por la demandada no puede entenderse referida a la legitimación ad processum, en cuanto capacidad para comparecer en juicio, sino a la legitimación ad causam, que viene referida a la atribución activa o pasiva de la acción, es decir, aquella que atendiendo al objeto puede conducir eficazmente el proceso concreto. La válida constitución de la relación jurídico-procesal supone que en todo proceso las partes han de estar legitimadas para intervenir en el mismo, tanto activa como pasivamente, es decir. que exista una atribución subjetiva del derecho y la obligación deducida en el proceso. Se trata de determinar quien puede conducirlo eficazmente, tanto en la faceta de actor, como de demandado, atendiendo a su objeto, porque para que produzca efecto la Sentencia necesariamente deben estar aquellos, ya que en caso contrario no podría tener el efecto interesado. En todo proceso necesariamente ha de haber dos partes, una que pide la actuación de la ley y otra, contra la que se pide, aunque con ello no se quiere decir que el demandado no pida la actuación de la ley, sino que la demanda como escrito inicial constituye la relación jurídica que se instaura. En este sentido, señala la Sentencia de 28 de febrero de 2002 /.../

Pues bien, tratándose de una acción real, como es la negatoria de servidumbre, la legitimación activa y pasiva para su ejercicio radica respectivamente en los titulares de los predios sirviente y dominante, como se deriva de lo dispuesto en el art. 530 del Código Civil y tiene reconocido reiterada jurisprudencia.

En consecuencia no ostenta legitimación pasiva la entidad demandada, constructora de la obra y no dueña de la finca ni de la obra misma, pues ha de reiterarse que las servidumbres se constituyen entre "predios" (sea cual fuere el origen de la titularidad dominical de los mismos) al tratarse de una limitación al derecho de "propiedad". Basta la definición de servidumbre que se contiene en el artículo 580 del Código Civil en relación al 348 del mismo Código, para entender que sólo cabe entre "titulares dominicales" que amparan los hechos relativos a las servidumbres. De este modo, la "acción negatoria" es un derecho reservado al titular-propietario frente a una intromisión a su derecho dominical, el cual ha de dirigir la acción frente al titular del predio "dominante" que es quien goza de la servidumbre que se niega.

En consecuencia, ha de acogerse la excepción de falta de legitimación pasiva que fue opuesta por la representación procesal de la demandada, FORUM INMOBILIARIO CISNEROS S.A (hoy Libertas 7 S.A.) por cuanto, ejercitándose acción negatoria de servidumbre, de carácter real, conforme a la que se pide la declaración de que la plaza de garaje propiedad del demandado se encuentra libre de la carga o gravamen que supone la tubería e instalaciones de la pared del fondo. sin que exista razón para tener que soportar la pretendida servidumbre, condenando a la demandada a realizar las obras necesarias para su retirada, caso de admitirse esta pretensión, afectaría a los intereses de la comunidad de propietarios, ausente del pleito, imponiéndole la ejecución de unas obras cuyos legítimos derechos perjudicarían -artículos 1° de la Ley de Propiedad Horizontal 5 y 396 del Código Civil.

Por todo lo expuesto, dicha excepción ha de estimarse, procediendo la desestimación de la demanda. »

SEGUNDO.- Frente a tal modo de razonar, la parte recurrente alega, en síntesis, que si bien en el encabezamiento de la demanda, se hace mención a una acción negatoria de servidumbre, de los hechos, fundamentos de derecho, suplico de la demanda y de los documentos que la sustentan, se puede deducir que ejercita una acción por incumplimiento contractual frente a la promotora vendedora del inmueble.

Así, el documento en el que basa su pretensión es el contrato de compraventa, de tal forma que el hecho segundo de la demanda manifiesta que, del referido contrato, y del plano adjunto (Documento 2), no se deduce que, sobre la plaza de garaje vendida exista otra carga o gravamen que afecte a la propiedad adquirida que no fueran las implícitas al uso natural del garaje por los vecinos de los bloques de la vivienda, esto es, la servidumbre de paso de personas y vehículos y la de recreo y aparcamiento, tal y como se refleja en el apartado de cargas de la escritura publica de compra venta (Documento 3). Además, la demandada articula su defensa de fondo en base a la interpretación del referido contrato, fundamentando que los adquirientes de los inmuebles tuvieron a su disposición ciertos documentos que podrían haber llevado a la conclusión de que la plaza de garaje estaba gravada por la servidumbre que se niega en nuestro escrito de Demanda.

Discriminan el valor probatorio del plano (Documento 2), pretendiendo que no es más que un plano de emplazamiento y distribución y no de instalaciones y que por tanto no se grafía el trazado de las mismas. Se menciona la estipulación 13 del contrato, que hace referencia a la posibilidad de que el arquitecto y director de obra, con el acuerdo con la promotora, pudieran introducir modificaciones no esenciales al proyecto del edificio cuando las necesidades o conveniencias de la promoción así lo aconsejaren.

El penúltimo párrafo del hecho cuarto de la demanda dice: " razones todas ellas que justifican la presente reclamación, solicitando el auxilio judicial para que proceda a retirar de la pared del fondo de la plaza de garaje las tuberías y demás instalaciones que se han colocado indebidamente, junto con el cajeado de protección allí existente, DE MODO QUE LA PLAZA DE GARAJE REÚNA ÍNTEGRAMENTE LAS CARACTERÍSTICAS PACTADAS INICIALMENTE ".

El hecho quinto, al referirse al fax enviado por la demandante a la promotora el 19 de diciembre de 2006, manifiesta la existencia de una servidumbre NO PACTADA.

El fundamento procesal cuarto al hablar de la legitimación pasiva dice que: "LE CORRESPONDE A LA ENTIDAD DEMANDADA FORUM INMOBILIARIO CISNEROS SA AL SER LA VENDEDORA DE DICHA PLAZA Y CONSTITUYO DE FACTO DICHA SERVIDUMBRE DE MODO UNILATERAL, OCULTANDO AL CLIENTE SU EXISTENCIA.

El fundamento de derecho sustantivo n° 1 hace referencia a: "LOS ART. CONCORDANTES DE LAS OBLIGACIONES Y EN ESPECIAL LOS ARTICULOS 1088, 1089, 1091 Y DE LOS CONTRATOS ART. 1254, 1258, 1278 DEL CODIGO CIVIL ...".

El suplico pide que: Se declare que la plaza de garaje propiedad del actor no esta gravada con ninguna servidumbre que discurra por su pared de fondo y se condene consecuentemente a la entidad promotora, Forum Inmobiliario Cisneros SA, a la retirada a su entera costa del cajeado, tuberías y resto de instalaciones que discurran verticalmente por la pared de fondo de la plaza de garaje del actor, asumiendo los gastos directos como indirectos, y/o cualesquiera otros que de cualquier tipo pudieran generarse hasta su total supresión, dejando dicha plaza EN EL ESTADO DE CONFIGURAClON ORIGINALES PACTADAS, esto es sin instalación alguna por su pared de fondo, de forma que, la plaza de garaje cuente con una longitud mínima libre de 4,50 mts. desde su pared de fondo DEL MODO PACTADO, con expresa imposición de costas procesales a la parte demandada.

La declaración de no existencia de la servidumbre, es presupuesto para el ejercicio de la acción por incumplimiento contractual, y no se puede interpretar como contraria al contenido de una acción ejercitando la exigencia del cumplimiento de lo pactado. El pronunciamiento de condena que se pretende es compatible y acorde con la acción de incumplimiento contractual. No podemos asumir que no estamos ejercitando una acción por incumplimiento contractual ni que se pudiera ocasionar indefensión a la demandada.

En la Audiencia Previa se aclaró la acción que se estaba ejercitando.

Lo que determina la acción ejercitada y la congruencia de la sentencia no es la denominación que le den las partes a la acción, sino los hechos alegados y las pretensiones formuladas, como se deduce de la jurisprudencia que alega.

El fondo del asunto se circunscribe a valorar si hubo o no incumplimiento contractual por la demandada, esto es, si nuestro representado tenía o no que soportar la servidumbre impuesta unilateralmente por la promotora. La demandada se limitó a oponer que el Arquitecto de acuerdo con la promotora demandada, podía introducir modificaciones no esenciales al proyecto del edificio cuando las necesidades o conveniencias de la promoción así lo aconsejen. Con esta argumentación, la promotora estaría legitimada para introducir cualesquiera modificaciones unilateralmente en perjuicio del adquirente, aprovechándose ilícitamente de su posición privilegiada, en una coyuntura económica muy favorable a las promotoras, e implicaría dejar el cumplimiento de una obligación al arbitrio de una de las partes. Para salvaguardarse de estas cláusulas abusivas, nuestro representado rubricó junto a su firma en el contrato la expresión de "... AL CTO DE ADHESION". En cualquier caso, la referida cláusula, nunca podría amparar la oposición de fondo de la parte actora, permitiéndose una limitación de la propiedad tan flagrante al margen de lo pactado.

La segunda causa de oposición consistió en afirmar que nuestro representado visitó o pudo visitar la plaza de garaje con anterioridad a la firma de la escritura. Sin embargo, la testigo doña Eloisa afirmó que les fue imposible acceder al sótano por contingencias de la ejecución según les manifestaba el promotor cada vez que intentaban acceder, y don Carlos María manifestó que nuestro representado y él no pudieron acceder al garaje porque la promotora no se lo permitió alegando problemas en la obra, incluso que podía ser peligroso.

Alegó la demandada que las fotografías aportadas como documento cinco de la demanda y en concreto la tres, que reflejaba las conducciones sin tapar, evidenciaban que el demandante había accedido al garaje con anterioridad. Sin embargo, las fotografías primera y segunda grafían el cajeado de las conducciones tal y como se entregó originariamente, mientras que las fotografías tres a seis reflejan el proceso de cambio de cajeado realizado por la promotora ante las quejas de nuestro mandante, exteriorizadas en el fax (documento seis de la demanda), hasta el estado definitivo del cajeado todo en blanco, que reflejan las fotografías siete y ocho.

En cuanto a la acción negatoria de servidumbre, con independencia de la actual titularidad del predio dominante, la demandada era el titular del mismo al formalizarse la venta, y quien impone el gravamen, por lo que no existiría obstáculo para que se estimase en el Fallo la parte declarativa solicitada en la demanda, esto es, que se Declare que la promotora-vendedora no tiene derecho, ni titulo alguno que la legitime para imponer dicha servidumbre sobre la pared de fondo de la plaza de garaje del actor.

TERCERO.- En torno a la inalterabilidad del objeto del pleito y de la causa petendi tras la demanda, dijo la SAP Barcelona (Sección 16ª), de 8 mayo 2003 "No por casualidad -es conocida la interrelación entre el objeto del proceso y la tutela judicial efectiva- la LEC de 2000 ha establecido una serie de normas tendentes a lograr la máxima precisión en la determinación inicial de la causa de pedir, de tal modo que lo que haya de ser objeto del proceso y lógicamente después de la decisión jurisdiccional quede perfectamente individualizado desde un primer momento, tanto en su vertiente estrictamente fáctica como jurídica. En tal sentido, partiendo del principio de justicia rogada (los hechos deben ser aportados por las partes), la ley procesal civil exige que la demanda contenga la narración ordenada y clara" de los hechos así como la exposición de los fundamentos de derecho que se invocan, prohibiendo no sólo al tribunal apartarse de la expresada causa de pedir al momento de dictar sentencia sino también impidiendo antes a las partes que vayan alterando -salvo en aspectos complementarios o accesorios- los expresados presupuestos fácticos y títulos jurídicos (arts. 216, 218.1, 286, 399.3 y 4, 400.1, 41 2. 1 y 426.1 LEC).

En el mismo sentido, la SAP núm. 174/2003 La Rioja (Sección Única), de 13 mayo 2003 : "el hecho objeto del debate, queda fijado con la demanda, no siendo susceptible de alteración, cuando se ha producido la contestación a la misma - SSTS 3 de julio de 1979 , 26 de mayo de 1988 , 3 de febrero de 1990 , 31 de Octubre de 1991 , y 20 de julio de 1994 , entre otras - esto es, en principio, hay un momento procesal preclusivo que prohíbe la transformación de la demanda.

Pero como señala la doctrina, tal principio debe ser compaginado con el de economía procesal, de tal forma que exista una cierta elasticidad, a lo largo del proceso, a la vista de los resultados que se pueden ir produciendo en la tramitación, para alcanzar el fin pretendido; finalidad esta a la que no es ajena la LEC, cuando tanto en el art. 426 , para el juicio ordinario, como en el art. 443 para el juicio verbal, se permite a las partes que, sin alterar lo sustentado en sus escritos de demanda y contestación, puedan rectificar hechos para delimitar los términos del debate, lo que ya era posible dentro del ámbito de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ( SSTS de 24 de marzo de 1981 , 6 de marzo de 1984 y 9 de noviembre de 1984 , entre otras).

Como la ley no da un criterio para determinar que se entiende por contenido esencial de la demanda, será preciso indagar, en el caso concreto, para una correcta identificación de la acción ejercitada, no solo el petitum, sino la causa petendi, es decir, los hechos y los fundamentos de derecho de la demanda. Y es eso precisamente lo que viene a sentar la STS de 3 de febrero de 1992 cuando señala, en un caso similar que: "la prohibición, establecida en la regla 2ª art. 693 LEC , de que demandante y demandado alteren en la competencia de menor cuantía "lo sustentado en sus escritos con carácter sustancial" ("mutatio libelli"), que es mera reproducción de la misma prohibición contenida en el pfo. 2º art. 548 de la citada Ley para los escritos de réplica y duplica en el mayor cuantía, no impide que el demandante pueda introducir alteraciones o formular peticiones que tengan estrecha relación con las cuestiones planteadas en la demanda o que sean consecuencia normal de las peticiones iniciales, siempre que con ello no se altere la "causa petendi" o fundamento histórico"."

Por causa de pedir se ha de entender el hecho jurídico o título base del derecho reclamado (STS 31. 3. 92), o el componente fáctico esencial de la acción ejercitada ( SsTS 9-1-92 ) o los acontecimientos de la vida en que la acción se apoya ( SsTS 9-2-90 ).

CUARTO.- En el caso de autos, no es verdad que el actor en su demanda ejercitara una acción por incumplimiento contractual frente a la promotora vendedora del inmueble, muy al contrario, ejercitó la acción negatoria de servidumbre, así:

En el encabezamiento de la demanda se dice "formulo DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO, ejercitando la acción negatoria de servidumbre" (folio 1).

El cuerpo de la demanda sostiene con reiteración que la plaza de garaje está afecta de " dos servidumbres ... una de paso de personas y vehículos, y otra de recreo y esparcimiento" (folio 3) y niega la existencia de cualquier otra servidumbre, en concreto la constituida por las diversas tuberías verticales que limitan el ejercicio del derecho sobre la propiedad.

En los fundamentos de derecho, al aludir a la competencia sostuvo que "es de aplicación el art. 52 LEC 1/2000, de 7 de enero , al determinar que la competencia en los juicios donde se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles corresponde al lugar donde estos se encuentren ubicados, siendo Valencia el lugar donde se encuentra el mencionado garaje" (folio 6).

Para fijar la cuantía de la demanda, se refirió al artículo 251.5 LEC "que establece la regla para determinar la cuantía de este tipo de procedimientos relativos a servidumbres fijándose la vigésima parte del valor de los predios dominante y sirviente. Sin poder efectuar un cálculo preciso por razones obvias, dado que se desconoce, ni cabe posibilidad de obtener la más mínima referencia respecto al valor del conjunto inmobiliario que constituye el predio dominante, señalando al efecto la cuantía del procedimiento como indeterminada" (folio 7).

Al referirse a la legitimación activa, se dice que "Le pertenece a mi mandante, al ser el titular de la plaza de garaje sobre la que se está ejercitando de contrario la servidumbre de paso de instalaciones, sin consentimiento ni título alguno, causando la perturbación del derecho de propiedad ilícitamente" (folio 7).

A la legitimación pasiva se refiere alegando que "le corresponde a la entidad demanda FORUM INMOBILIARIO CISNEROS, S.A., al ser la vendedora de dicha plaza y constituyó de facto dicha servidumbre de modo unilateral, ocultando al adquirente su existencia" (folio 7).

En los fundamentos de derecho sustantivos, tras la cita de "los artículos concordantes de las obligaciones en especial el Art. 1088, 1089 y 1091 y de los contratos Art. 1254, 1258 y 1278 del Código Civil ", alegó que eran "de aplicación loa Artículos 530 y siguientes del Código Civil relativos a las servidumbres" y se refirió pormenorizadamente al contenido y sentido de aplicación de los artículos 537 a 542, 559 y 594 del Código Civil .

Hizo abundante referencia a la jurisprudencia que ha estudiado "la constitución voluntaria de la servidumbre por negocio jurídico o título", y la "viabilidad de la acción negatoria de servidumbre", sintetizándola el propio redactor de la demanda diciendo que "En cuanto a los requisitos para el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre, que es la que aquí se ejercita, dispone el Tribunal Supremo la exigencia al actor de probar su derecho de propiedad y la perturbación que el demandado haya causado en el goce de la misma, correspondiendo al demandado probar la adquisición de la servidumbre por alguno de los medios admitidos en derecho" (folio 11).

El suplico pidió "sentencia declarando que la plaza de garaje propiedad del actor no está gravada con ninguna servidumbre que discurra por su pared de fondo, y se condene consecuentemente a la Entidad promotora, FORUM INMOBILIARIO CISNEROS, S.A., a la retirada a su entera costa del cajeado, tuberías y resto de instalaciones que discurren verticalmente por la pared de fondo de la plaza de garaje del actor, asumiendo los gastos directos, indirectos, y/o cualesquiera otros que de cualquier tipo pudieran generarse hasta su total supresión, dejando dicha plaza en el estado y configuración originales pactadas, esto es, sin instalación alguna por su pared de fondo, de forma que, la plaza de garaje cuente con una longitud mínima de 4,50 m desde su pared de fondo, del modo pactado, con expresa imposición de costas procesales a la parte demandada."

Por tanto, los términos literales de esa demanda dejan bien claro que la única acción ejercitada por el demandante fue la acción negatoria de servidumbre.

QUINTO.- La legitimación ad causam se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio. Consiste, como ha declarado la Sentencia de 28 de febrero de 2002 (en términos similares a la de 18 de marzo de 1993), en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte. La STS de 28 de diciembre de 2001 , en contemplación de su modalidad pasiva, la identifica con la cualidad de un sujeto en relación con la afirmación deducida en un determinado proceso respecto de un acto, negocio, relación o situación jurídica, en cuya virtud se explica la posición de demandado del llamado a juicio con tal condición, y como se pone de manifiesto en la sentencia de 30 de mayo de 2002 , y las que en ellas se cita, como las de 17 de julio y 29 de octubre de 1992 , 20 de octubre de 1993 , 1 de febrero de 1994 , 13 de noviembre de 1995 , 30 de enero de 1996 y 26 de abril de 2001 , la falta de legitimación pasiva «ad causam», puede ser examinada de oficio por el Tribunal, por ser presupuesto de la relación jurídico procesal y como cuestión ligada indisolublemente al interés que la parte demandada tiene a ejercitar su defensa y a la tutela efectiva de tal interés (art. 2 4. 1 de la Constitución).

En el caso que estudiamos, es notorio que FORUM INMOBILIARIO CISNEROS, S.A., no tiene legitimación pasiva para soportar la acción real negatoria de servidumbre, porque no es titular del supuesto predio dominante, ya que no se ha acreditado que sea titular del inmueble, pese a haber sido la promotora del edificio, pues hizo la declaración de obra nueva y a su división horizontal de éste, y procedió a su venta, dejando de ser titular de cualquier derecho dominical sobre el inmueble. Pues, como dicen reiteradamente nuestros tribunales «La legitimación pasiva en la acción negatoria de servidumbre viene determinada por el sujeto que lleva a cabo los actos de perturbación del derecho dominical, los cuales han de ser con las miras de ostentar un derecho real de aquel tipo. En consecuencia, son los propietarios de la finca en beneficio de la cual pretende constituirse tal derecho los que deben soportar el ejercicio de la acción. Por tanto, la citada promotora no necesita ser traída al proceso pues no consta sea titular de ningún derecho real que pueda ser afectado por la resolución que se dicte» ( SAP Granada de 23 abril 2001 ), «la legitimación pasiva la ostenta quien tenga la propiedad de la finca cuya configuración o construcción es causa de la perturbación o gravamen que el propietario del fundo vecino no tiene obligación de soportar. En ningún caso un tercero que carece de derecho real sobre la finca causante de la perturbación o limitación de la propiedad vecina tiene legitimación pasiva para ser demandado cuando se ejercita una acción real sobre bienes inmuebles» ( SAP Sevilla de 10 diciembre 2008 ), « tratándose de una acción real, como es la negatoria de servidumbre, la legitimación activa y pasiva para su ejercicio radica respectivamente en los titulares de los predios sirviente y dominante, como se deriva de lo dispuesto en el art. 530 del Código Civil y tiene reconocido reiterada jurisprudencia. /.../

Por otro lado y, por la misma razón, tampoco ostenta legitimación pasiva la entidad demandada, constructora de la obra y no dueña de la finca ni de la obra misma, pues ha de reiterarse que las servidumbres se constituyen entre "predios" (sea cual fuere el origen de la titularidad dominical de los mismos) al tratarse de una limitación al derecho de "propiedad". Basta la definición de servidumbre que se contiene en el artículo 580 del Código Civil en relación al 348 del mismo Código, para entender que sólo cabe entre "titulares dominicales" que amparan los hechos relativos a las servidumbres. De este modo, la "acción negatoria" es un derecho reservado al titular-propietario frente a una intromisión a su derecho dominical, el cual ha de dirigir la acción frente al titular del predio "dominante" que es quien goza de la servidumbre que se niega» (SAP, Civil sección 1 del 21 de Abril del 2008 ( ROJ: SAP TF 1045/2008).

En consecuencia, confirmamos la falta de legitimación pasiva de la demanda.

SEXTO.- La sentencia recurrida hizo aplicación del principio del vencimiento e impuso las costas procesales a la parte demandante. Ésta, en su recurso, alega que concurren circunstancias, además de la justicia material que subyace en el asunto, que suscitan dudas de hecho y/o derecho que justificarían la no imposición de las costas. Sin embargo no es así, la defensa del hoy recurrente erró al interponer la demanda en la forma en que lo hizo, y ese error propició la estimación por el Juzgado de la excepción de falta de legitimación pasiva y la absolución de la demandada, ninguna duda de hecho ni de derecho existe, ex artículo 394 LEC , ni puede por tanto justificar la no imposición de las costas causadas en la primera instancia.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , las costas de este recurso deben ser impuestas al recurrente.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , confirmada la resolución recurrida, el recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha disposición.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por don Gerardo .

Confirmamos la sentencia apelada.

Imponemos al recurrente las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino previsto en la D. A. 15ª de la LOPJ.

Esta resolución es firme y no cabe contra ella recurso alguno.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.