Sentencia Civil Nº 708/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 88/2011 de 12 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 88/2011-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 GAVÀ

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 496/2008

S E N T E N C I A Nº 708/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a doce de diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia, número 496/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 Gavà, a instancia de Dª. María Cristina , representada por el procurador D. MARCOS PARELLADA SERRES y dirigida por la letrada Dª. CRISTINA TORRES HUG, contra D. Carlos , representado por la procuradora Dª. ENCARNACION PEREZ NOFUENTES y dirigida por el letrado D. JOSE ANTONIO CUENCA NAVAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de abril de 2010 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 29 de abril de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal -IMPUGNANTE-.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ACUERDO: Adoptar las siguientes medidas, sin condena en costas: 1º) Los hijos menores quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, teniendo compartida la patria potestad con el otro progenitor. 2º ) Se reconoce al progenitor con el que no convivan los hijos el derecho de visita y periodo de vacaciones establecido en el segundo de los Fundamentos de Derecho de esta Sentencia. 3º) El Sr. Carlos pasará a los hijos la cantidad de 500 euros (250 euros por cada uno), por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año; este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que ha señalado la Sra. María Cristina . Las anteriores cantidades serán actualizadas a partir del 1º de enero del año siguiente al de la fecha de la sentencia, conforme al IPC de Catalunya.".

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: "...cabe complementar la meritada resolución, en el sentido de fijar que los dichos gastos deberán ser abonados por ambos progenitores, al 50%, entendiéndose por tales aquellos que obedezcan a un imprevisto o contingencia y carezcan de periodicidad, así como los sanitarios que no vengan cubiertos por la Seguridad Social, debiéndose acreditar, documentalmente, el importe del gasto, debiendo estar conformes ambas partes y, en caso de discrepancia, resolver el Juez."."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma e impugnando el Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

No se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo en cuanto coincidan con lo que sigue.

Primero.- La sentencia de primera instancia, complementada por el auto posterior, cuya partes dispositivas han sido trascritas, es apelada por demandado, que alegando error en la valoración de la prueba pide el cambio del día intersemanal de relación paternofilial del miércoles al jueves y la adición de la tarde del martes, en tanto sus obligaciones laborales se lo permitan, y la rebaja a 300 euros al mes en total la pensión alimenticia para los dos hijos comunes, hoy de 14 y 10 años.

La apelada no se opone al cambio de miércoles a jueves y el Ministerio Fiscal se adhiere a la apelación (impugna la sentencia apelada) en cuanto al régimen de relación paternofilial, pero ambos piden la confirmación en lo demás.

Segundo.- Como cuestión previa, debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar el derecho civil catalán tanto por el criterio de territorialidad ( artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya ) como por las normas de conflicto de leyes ( artículos 9 y 16 del Código Civil estatal), que también remiten al mismo ordenamiento civil. No procede, por tanto, aplicar a las cuestiones controvertidas el artículo 103 del Código Civil estatal, como hace la sentencia apelada, que ni siquiera es el precepto relevante.

Tercero.- El régimen de relación paternofilial fijado en la sentencia apelada está huérfano de una mínima justificación. De hecho ignora que el padre trabaja como repartidor los lunes, miércoles y viernes de 14 a 22 horas, lo cual hace imposible que tenga a sus hijos los miércoles por la tarde. A tenor del artículo 135 del Codi de Família (CF ) debe estimarse su apelación en cuanto al cambio del miércoles por el jueves y añadir el martes, pues en ambos casos, si no pudiera cumplir el régimen por cambio de horario o ampliación, eso sería causa de una ulterior modificación.

Cuarto.- La sentencia apelada carece también de justificación fáctica sobre la cuantificación de la pensión alimenticia, lo cual debe subsanarse en esta alzada.

Los gastos escolares de los dos hijos comunes son de unos 340 euros al mes en total. El padre ha admitido en su contestación que ha venido pagando gastos escolares por importe de unos 275 euros mensuales, más otros de vestido y calzado ocasionales. Percibe por su trabajo 833,72 euros al mes y la madre, 1094,61 euros mensuales. La madre paga la mitad de la cuota hipotecaria de su vivienda, es decir, 591,98 euros al mes. Con esos datos es obvio que la pensión fijada en la sentencia apelada es excesiva y no es proporcional a los gastos de los menores y las posibilidades de los progenitores, según los artículos 259 y 267 CF . Habida cuenta de los ingresos y los gastos cubiertos hasta ahora por el padre, la pensión alimenticia a su cargo debe ser de 350 euros al mes en total.

La sala debe integrar de oficio, al estar en juego los intereses de un menor, los distintos conceptos de gastos, pues el auto aclaratorio de primera instancia no los define plenamente conforme con la doctrina fijada reiteradamente. Efectivamente, los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori , para evitar que en el incidente del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial. Finalmente, los gastos escolares son ordinarios y están incluidos en la pensión.

Quinto.- La estimación parcial de la apelación supone la improcedencia de imposición de costas en esta alzada, según el artículo 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente la apelación interpuesta por Don Carlos -parte demandada- y totalmente la impugnación del MINISTERIO FISCAL contra la sentencia de fecha del Juzgado de 1ª Instancia nº OCHO de GAVÀ, sobre medidas relativas a los hijos comunes, en el que ha sido parte apelada Doña María Cristina , debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma y

1) En lugar de los miércoles por la tarde, el padre podrá tener a sus hijos los martes y jueves por la tarde.

2) Con efectos desde esta sentencia, fijamos en trescientos cincuenta (350) euros al mes la pensión total para los hijos a cargo del padre, con igual sistema de pago y actualización que en la sentencia apelada.

3) Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requerirán ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial; y los gastos escolares están incluidos en la pensión.

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.