Sentencia Civil Nº 708/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 484/2010 de 27 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00708/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7004641 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 484 /2010

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 402 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de VALDEMORO

De: Celestino

Procurador: MARIA DEL ROSARIO MARTIN-BORJA RODRIGUEZ

Contra: Begoña

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a 27 de Octubre de dos mil once.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre Modificación de medidas nº 402/07 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Valdemoro y seguidos entre partes:

De una parte como apelante D. Celestino representado por la procuradora Doña Mª del Rosario Martín-Borja Rodríguez.

De otra como apelada Dª Begoña representada por la procuradora Dª Eloisa Prieto Palomeque.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha, 9 de Febrero de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº de 1 de Valdemoro se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Pilar Moraleda Valenzuela, en nombre y representación de D. Celestino frente a DOÑA Begoña sobre modificación de las medidas acordadas en los Autos de Relaciones Paternofiliales nº 453/05 de este Juzgado, debo acordar y acuerdo:

1.- En defecto de otro acuerdo entre los progenitores, el régimen de visitas a favor del padre será el siguiente:

a) Respecto a los periodos semanales, el padre podrá estar en compañía de la menor los fines de semana alternos (uno sí, otro no) desde el viernes a las 19 horas hasta las 20,30 horas del domingo, siendo recogida y entregada en el domicilio materno. Asimismo, el padre pasará en compañía de la menor la tarde del miércoles desde las 18:00 hasta las 21:00 horas, debiendo entregarla en el domicilio materno.

b) Respecto a las vacaciones, se realizarán las visitas de la siguiente manera:

Las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos, uno, desde el inicio a las 20 horas hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas, ambos inclusive, y otro desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al reinicio del curso;

Las vacaciones de Semana Santa se dividen en dos períodos: uno, desde el inicio a las 20 horas hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas, ambos inclusive, y otro desde las 20:00 horas del Miércoles Santo hasta las 20:00 horas de la tarde del día inmediatamente anterior al reinicio del curso;

Y las vacaciones de Verano, se divide todo el periodo vacacional en cuatro periodos, dos de los cuales corresponderán a cada progenitor: uno, desde el inicio de las vacaciones escolares a las 20 horas hasta el 30 de Junio a las 20:00 horas; segundo, desde las 20:00 horas del 30 de Junio hasta las 20,00 horas del 31 de Julio; tercero, desde las 20:00 horas del día 31 de Julio hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto; y cuarto, desde las 20:00 horas de la tarde del día 31 de Agosto hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio del año escolar.

En todo caso, el lugar de recogida y devolución de la menor se realizará en el domicilio materno, donde reside, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares.

c) Respecto a los días festivos, los puentes unidos al fin de semana corresponderán al progenitor a quien corresponda el fin de semana más próximo, mientras que las fiestas independientes corresponden a aquel progenitor con el que no vaya a pasar el siguiente fin de semana.

d) Los padres facilitarán en todo momento la comunicación telefónica y epistolar con la hija.

e) El día de la madre y el día del padre, la hija lo disfrutará en compañía del respectivo progenitor al que se refiera, determinándose las horas de recogida y entrega de la menor en tales festividades por el día de la semana en que se produzcan, siendo la recogida si el día fuese lectivo a la salida del colegio, reintegrándose a las 20 horas del día festivo. En cuanto a los cumpleaños de cada progenitor, si no coincidiesen con el período vacacional elegido, la menor podrá estar con aquel a quien se refiera la festividad al menos tres horas, desde las 17 hasta las 20 horas de la tarde.

f) Finalmente, cualquiera de los padres que traslade a la menor fuera de su lugar habitual de residencia en los periodos vacacionales, le facilitará al otro progenitor la fecha, dirección y teléfono, si lo hubiere, donde se va a encontrar la menor.

2.- La pensión de alimentos que deberá satisfacer Celestino a favor de su hija menor se fija en la cantidad de 400 euros mensuales, que serán abonados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se actualizarán anualmente de acuerdo al incremento anual del I.P.C. que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Asimismo, los gastos extraordinarios referentes a la salud de la menor que no estén cubiertos por la Seguridad Social o por Seguro Médico, tales como los derivados de largas enfermedades, tratamiento y elementos de ortodoncia, oftalmología y ortopedia (incluyéndose los gastos de osteopatía, corsé y natación), se abonarán por mitad por cada progenitor, previa acreditación de su importe. Los restantes gastos extraordinarios que pudieran originarse para la atención de la hija se sufragarán igualmente por ambos progenitores por partes iguales, previo consentimiento por parte de cada progenitor, si es posible, o autorizadas por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres.

3.- Se mantienen el resto de las medidas fijadas en la Sentencia de 22 de mayo del 2006 , aclarada por Auto de 17 de septiembre del 2006, dictada en los Autos de Relaciones Paternofiliales 453/05.

4.- No se hace especial imposición de las costas procesales.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Madrid (artículo 455 LECn .)

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LECn )

Así lo acuerda, manda y firma Dña. MARIA JOSE GONZALEZ OVEJERO, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Valdemoro y su partido Judicial. Doy fe.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Celestino presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 13 de Junio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de D. Celestino se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación y que se establezca 1.- REGIMEN DE VISITAS.- El régimen de comunicación, estancia y visitas establecido en sentencia, entre padre e hija, con las siguientes salvedades:

-Las vacaciones de verano, conforme se estableció en el auto de modificación provisional de medidas y se han venido rigiendo, se divide todo el periodo vacacional en seis periodos, de aproximadamente quince días cada uno de ellos, tres de los cuales corresponderán a cada progenitor, de forma alternativa (uno si otro no): uno, desde el inicio de las vacaciones escolares a las 20 horas hasta el 30 de junio a las 20:30 horas; segundo, desde las 20:30 horas del día 30 de junio hasta las 20:30 horas del 15 de julio; tercero desde las 20:30 horas del 15 de Julio hasta las 20:30 horas del 31 de Julio; cuarto desde las 20:30 horas del 31 de Julio hasta las 20:30 horas del 15 de Agosto; quinto desde las 20:30 horas de la tarde del 15 de Agosto hasta las 20:30 horas del día 31 de Agosto y sexto desde las 20:30 horas de la tarde del 31 de Agosto hasta las 20:30 horas del día anterior al inicio del año escolar.

-El día de la madre y el día del padre, así como los días de sus respectivos cumpleaños, conforme se estableció en el auto de modificación provisional de medidas y existiendo acuerdo de las partes, la hija permanecerá en compañía de dicho progenitor, determinándose las horas de recogida y entrega de la menor por el día de la semana en que se produzcan, siendo la recogida si el día fuese lectivo a la salida escolar y, si el día fuese festivo, a las 20 horas del día anterior; en cualquier caso, su entrega en el domicilio materno o paterno antes de las 20:30 horas, según si la menor se encuentra en el domicilio materno o bien, en el paterno por hallarse en dichas fechas en cumplimiento del régimen de visitas con el padre.

2º. ALIMENTOS DE LA MENOR; La obligación del padre con respecto a la hija, en la cantidad de 150 euros mensuales, en los términos de pago de la sentencia. Quedando en suspenso la obligación de pago de los alimentos de la menor mientras mi representado se encuentre en situación de desempleo, y restableciéndose automáticamente dicha obligación en el momento en que el Sr. Celestino se incorporeal mercado laboral.

3º.- HIPOTECA Y RESTO DE CARGAS EN COMÚN Se solicita se quede en suspenso la obligación de pago del préstamo hipotecrio, el seguro de hogar, los recibos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, derramas extraordinarias de dicha vivienda y préstamo personal hasta que el Sr. Celestino se incorpore al mercado laboral, momento en que se la obligación de pago se restablecerá automáticamente.

Mientras que la dirección letrada de Doña Begoña pidió la confirmación íntegra de la sentencia.

SEGUNDO.- Para el análisis de las cuestiones suscitadas hay que tener en cuenta que esta Sala ha afirmado que la posibilidad contemplada en el inciso final del artículo 91 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación y requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que fueron establecidas.

La primera petición de la parte apelante no tendrá favorable acogida atendido el principio del menor que es el criterio prevalente en materia de régimen de visitas dado que dificulta el desarrollo del régimen de visitas en periodo vacacional.

Es cierto que la parte demandada se había mostrado de acuerdo en la pieza de modificación provisional y en la contestación, en el proceso de modificación de medidas no se opuso pero hay que tener en cuenta que en esta materia el principio dispositivo está atenuado ya que hay connotaciones de orden público pues se trata de proteger el interés preferente de los menores y todavía no se había comprobado en los momentos aludidos los inconveniente en la ejecución del régimen de visitas en verano propugnado por la parte apelante.

La segunda petición de la parte apelante en materia de régimen de visitas debe correr la misma suerte que la anterior ya que las tres horas establecidas a favor del progenitor que celebra el cumpleaños se considera suficiente, además la fecha de celebración por el padre constituye otro inconveniente cuando el padre eligiera el primer periodo de navidades. No hubo acuerdo sobre dicha petición en el pleito principal de modificación de medidas.

La demandada admitió en el interrogatorio (minuto 29) que a la hija le dieron el alta, ello supone la desaparición de determinados gastos originados por su dolencia que fueron tenidos en cuenta en la sentencia de 22 de Mayo de 2006 para fijar la pensión alimenticia a cargo de D. Celestino por importe de 868 euros: la fisioterapia particular que ascendia a 300 euros mensuales, el desplazamiento a rehabilitación que se valoró en 100 euros mensuales y el centro de atención temprana que ascendía a 39 euros mensuales. La natación pasa a considerarse gasto extraordinario lo cual es correcto dadas sus características. La hija acude a un colegio Público donde origina gastos de comedor y desayuno.

Cuando se dictan la sentencia aludida se consideró que los ingresos mensuales del demandante oscilaban y se fijaron prudencialmente en 2.000 euros (folio 39), cuando se interpone la demanda que ha dado lugar a la resolución que nos ocupa el antedicho trabajaba en la misma empresa en la que cesó el 28 de Febrero de 2008 pasando a recibir una prestación de desempleo con un periodo reconocido que se extiende desde el 5 de Marzo de 2008 al 4 de Mayo del 2009 y un importe íntegro mensual de 1.206, 10 euros tal como prueba el documento que obra al folio 351, dicha prestación por desempleo suponía la recepción a finales de 2008 y en Enero de 2009 de 1.126 euros líquidos tal como ponen de manifiesto los justificantes banarios que obran del folio 439 al 441 ambos inclusive. Los hechos expuestos revisten los requisitos expuestos al principio de este fundamento de Derecho y por lo tanto el importe de la pensión alimenticia fijada en la sentencia aludida no podía mantenerse. Ahora bien hay que tener en cuenta la recepción por el demandante de una indemnización por el despido por importe de 1.4937,75 euros que permita mantener al actor su capacidad económica durante cierto tiempo y asimismo los gastos de manutención, sustento y vestido de la menor cuya valoración en 300 euros mensuales no es excesiva. El Juzgador de instancia ha valorado adecuadamente toda los condicionantes expuestos y la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia, aún considerando que la demandada Doña Begoña recibe por su actividad laboral unos ingresos líquidos próximos a los 700 euros no vulnera por exceso el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C .

La alegación de la recepción de subsidio de desempleo por importe de 421,79 euros es un hecho novedoso que vulnera el principio "pendente apellatione nihil innovetur" recogido en el artículo 456 de la L.E.C . y la naturaleza del recurso de apelación al obtener los términos del debate en primera instancia.

La última petición de la parte apelante debe ser igualmente desestimada dada el importe de las cargas del matrimonio y la radical disminución establecido en el importe de la pensión alimenticia.

TERCERO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Maria del Rosario Martín Borja Rodríguez en nombre y representación de Don Celestino contra la sentencia dictada en fecha 9 de Febrero de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Valdemoro en los autos de Modificación de medidas nº 402/07 entre el antedicho y Doña Begoña debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.