Sentencia Civil Nº 708/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3161/2010 de 15 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00708/2011

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2010 0600404

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003161 /2010

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001062 /2008

APELANTE: Isidro

Procurador/a: ANA MARIA PAZO IRAZU

Letrado/a: ALMUDENA VAZQUEZ VILARIÑO

APELADO/A: SEGURIDAD MAR S.L.

Procurador/a: MARIA AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ

Letrado/a: MANUEL IGLESIAS FERNANDEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.708/11

En Vigo, a quince de septiembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001062 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003161 /2010, es parte apelante -DEMANDANTE: D. Isidro , representado por el procurador Dª ANA MARIA PAZO IRAZU y asistido del letrado Dª ALMUDENA VAZQUEZ VILARIÑO; y, apelado -DEMANDADO: "SEGURIDAD MAR S.L." representado por el procurador Dª MARIA AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ y asistido del letrado D. MANUEL IGLESIAS FERNANDEZ.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Vigo, con fecha 8-09-09, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Desestimo íntegramente las pretensiones de la parte actora y absuelvo a Seguridad Mar, SL con expresa condena en costas de Isidro ."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia , por el procurador doña Ana Pazo Irazu, en nombre y representación de DON Isidro, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 15-09-11.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se invoca por la parte recurrente error en la apreciación de la prueba efectuada por el juez a quo, así como indebida aplicación de las normas.

Conviene analizar en primer lugar la segunda cuestión controvertida, ya que la parte recurrente alega que nos encontramos ante una compraventa mercantil invocando la aplicación de lo establecido en los arts. 336 y 342 CdeC respecto a los plazos de que dispone el comprador para reclamar por defectos en las mercancías vendidas. Nada se indicó en los fundamentos jurídico- materiales de la demanda sobre la clase de contrato, ya que la parte actora se limitó a hacer referencia a preceptos genéricos relativos al cumplimiento de las obligaciones y contratos y a los intereses. Ninguna alegación complementaria se efectuó en la audiencia Previa.

En el escrito de demanda se indica que la entidad "SEGURIDAD MAR, S.L." encargó de forma verbal a Don Isidro la elaboración e instalación de un sistema informático de gestión personalizado y adecuado a las necesidades de la empresa demandada. En la factura emitida, que sirve de base a la reclamación de la parte actora, figuran como conceptos "aplicación de gestión de seguridad" e "instalación y configuración". Por lo tanto el objeto del contrato lo constituía la elaboración e instalación con puesta en funcionamiento de un programa informático, precisando la parte actora en la demanda que fue preciso rectificarlo en virtud de las modificaciones que quiso incluir la demandada.

El contrato concertado entre los litigantes se corresponde con un contrato mixto de compraventa y arrendamiento de obra, prevaleciendo este último , al concertarse la elaboración de un programa de aplicación informática de gestión de la actividad empresarial de la demandada, mediante la implantación informática del sistema de gestión, así como su instalación y configuración por parte del demandante en las instalaciones de la demandada.

El arrendamiento de obra descrito en el artículo 1544 Cc es un contrato bilateral de obligaciones reciprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación de pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación , esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo que dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame tanto si el contratista no le ha hecho la entrega o no pone la obra a su disposición - exceptio non adimpleti contractus-, como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega -exceptio non rite adimpleti contractus-, salvo claro es, que haya aceptado la prestación como cumplimiento o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe, ya que lo característico de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato ( SSTS Sala 1ª , de 18 de abril de 1979 y 14 de junio de 1980 ).

Los principios de respeto a la palabra dada y de la buena fe han dado lugar al nacimiento de las dos acciones indicadas , una de contrato no cumplido, llamada "non adimpleti contractus", y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad , calidad , manera o tiempo, denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y ha sido sancionada por la jurisprudencia.

En relación con la denominada "exceptio non rite adimpleti contractus" en la STS Sala 1ª, de 8 de junio de 1996 se afirma que , como dice la STS Sala 1ª, de 15 de marzo de 1979 , la llamada "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de la buena fe en la contratación proclamado en el artículo 1258 del Cc atendidas las circunstancias del caso, pues, respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas, no podrá ser alegada la excepción de cumplimiento irregular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción del precio, y en general de la contraprestación.

La STS Sala 1ª, de 13 de mayo de 1985 , así como la de 27 de marzo de 1991, establecen que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente , por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

En todo caso conviene precisar que el carácter mixto del contrato como arrendamiento de obra y compraventa , al que hemos hecho referencia, no permite en este caso acudir a los plazos de reclamación previstos frente a la existencia de vicios en la cosa vendida; y así la S.T.S. Sala 1ª, de 16 de diciembre de 2005, en un supuesto de resolución de contrato de compraventa porque se hace inútil el producto adquirido con vicios ocultos para el fin de su explotación comercial, dispone que "no se trata de los "vicios ocultos" propios de la acción de saneamiento (arts. 342 y 345 C. Comercio, en relación con los 1461 y 1474 C.c .) , sino de la venta de una cosa inservible para el uso al que se le va a destinar ("alliud pro alio"), y deduciendo por ello el incumplimiento contractual del vendedor". No nos hallamos pues ante un supuesto de caducidad, sino a lo sumo de prescripción y sujeta a plazos distintos del saneamiento.

El Tribunal Supremo, Sentencias de 12 de marzo de 1982 , 23 de marzo de 1982, 20 de octubre de 1984, 19 de diciembre de 1984, 3 de febrero de 1986 y 20 de diciembre de 1997, entre otras, distingue entre diversos tipos de defectos, manteniendo que aquellos que implican un "aliud pro alio" se traducirían en un supuesto de incumplimiento mediante la entrega de de una cosa distinta , equivalente a la falta de entrega, ante la inhabilidad del objeto suministrado, con la consiguiente insatisfacción total y absoluta del comprador, mientras que los demás defectos, como deterioros , imperfecciones y adulteraciones pasarían a ser los vicios estrictamente redhibitorios, que dejarían abierta la vía de las acciones edilicias.

Resulta relevante la STS de 1 de marzo de 1991 ya que precisa que se entiende que "se está en presencia de entrega de cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguientemente insatisfacción del comprador, lo cual permite acudir a la protección dispensada por los arts. 1101 y 1124 y, por consiguiente sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el art. 1490 para el ejercicio ( S.S.T.S. de 30 de noviembre de 1972, 25 de abril de 1973, 21 de abril de 1976, 20 de diciembre de 1977 y 23 de marzo de 1983 ) , porque los arts. 1.484 y 1.490 del Código Civil, como reguladores de las acciones redhibitoria y quanti minoris, integradas en el art. 1.486, resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de vicios ocultos, sino las derivadas por defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta ( SST.S. de 23 de junio de 1965 y 28 de noviembre de 1970 ) o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina".

En el mismo sentido la SAP Barcelona, sección 14, de 3 marzo 2000 establece que "es de afirmar que en el supuesto de autos no cabe la aplicación de lo dispuesto en los artículos invocados por la apelante 327, 336 y 342 del Código de Comercio que establecen los plazos para la reclamación del comprador por defectos en la mercancía en las compra-ventas mercantiles, pues es doctrina pacífica y consolidada del TS (Sentencia entre otras , de 1 de marzo de 1991, que en los supuestos de servir mercancía no apta para el fin a que van destinadas es de aplicación la disposición contenida en el artículo 1124 del Código Civil, y sus concordantes por el cumplimiento de las obligaciones, es decir, que cuando se produce una entrega de cosa distinta «aliud pro alio» la parte puede oponer la excepción frente al vendedor, pero en especial cuando, como en los supuestos de autos , la mercancía servida no puede ser «valorada» con un simple examen, sino que es preciso que se conozcan sus resultados".

SEGUNDO.- Sentados los extremos anteriores resulta procedente entrar a analizar el alegado error en la apreciación de la prueba efectuada por el juez a quo.

Resulta acreditado que sí se llevó a cabo por parte de Don Isidro la realización de un programa informático de gestión para la entidad "SEGURIDAD MAR, S.L." y que se procedió a instalar el mismo en las instalaciones de esta empresa.

La desestimación de la demanda se basó en el hecho de la falta de funcionamiento del programa instalado, compartiendo esta Sala las conclusiones alcanzadas por el juez a quo. Este pronunciamiento se obtiene principalmente a la vista de la prueba pericial judicial, ya que el perito Don Pedro Antonio, Licenciado en Informática, señaló en su dictamen, que ratificó en la vista, que en el CD aportado por la parte actora no existen manuales ni documentos donde se explique la instalación y funcionamiento de ningún programa informático , y al analizar los programas instalados por el demandante en las instalaciones de la demandada comprobó que sí existen dos versiones distintas de la aplicación AppSeguridad, elaborada por el señor Isidro, pero precisa que ambos dan errores de acceso, por lo que no resultó posible verificar el funcionamiento de la aplicación. Aun así pudo comprobar que ha existido una operativa de las bases de datos de AppSeguridad que fueron instaladas , pero precisa que dicha utilización fue mínima ante la existencia de errores de conexión a la base de datos que impiden examinar la aplicación. Detectó también errores de funcionamiento que considera el perito que podrían ser debidos a una utilización incorrecta de la herramienta por no disponer de manuales de uso y ayuda para poder realizar las operaciones de gestión. Al analizar el CD aportado con la demanda comprobó que inicialmente se producía un error cuando intentaba acceder a la aplicación, pero el perito tras ponerse en contacto con Don Isidro consiguió finalmente acceder a la misma. Realizó una prueba consistente en dar de alta a un cliente para lo cual creó un albarán de venta al que no pudo añadir detalle, no pudiendo tampoco imprimir el albarán por un error de conexión. El perito reseña también en su informe que en el sistema informático de la entidad "SEGURIDAD MAR, S.L." existe una aplicación de gestión que comprobó que ha sido utilizada interrumpidamente desde el año 2000 hasta finales de 2008 y que ha sido desarrollada por la entidad "SAEC DATA, S.A.". Este extremo ha sido ratificado a través del documento emitido por dicha entidad, que ha sido aportado por la parte demandada, habiendo sido ratificado su contenido en la vista por el representante legal de la sociedad.

La existencia de errores en el programa elaborado e instalado por Don Isidro en las dependencias de la entidad "SEGURIDAD MAR , S.L." resultan asimismo acreditadas por el informe emitido por la entidad "ASM SOFT, S.L.", aportado asimismo por la parte demandada y ratificado en juicio.

No ha probado la parte recurrente la existencia de posibles manipulaciones en el programa instalado en el sistema informático de la demandada, lo cual no cabe en modo alguno presumir porque el CD que la parte actora aportó a los autos presenta asimismo errores que impiden verificar su correcto funcionamiento. La alegación relativa a la obtención de una subvención por parte de la sociedad demandada ha sido desvirtuada mediante el escrito emitido por el Secretario Provincial de la Consellería de Innovación e Industria de la Xunta de Galicia.

Todo lo expuesto nos lleva a considerar probado que el programa elaborado e instalado por el demandante presenta errores que impiden su normal funcionamiento, no pudiendo achacarse los mismos a manipulación o uso inadecuado (pues tales hechos no han sido acreditados) o a desconocimiento en la aplicación o utilización por parte del personal de la empresa demandada , ya que otros técnicos distintos (los de la entidad "SM SOFT, S.L." y el perito judicial Don Pedro Antonio ), con conocimientos específicos en informática , han sido incapaces de poner en funcionamiento el programa instalado, detectando distintos errores, pese a que en alguna ocasión el perito judicial se puso en contacto con el actor para que le facilitase información que le permitiese acceder a la base de datos.

Debemos por todo ello considerar que ha existido un incumplimiento en la obligación de hacer y entregar contraída por parte de Don Isidro , ya que el programa de gestión elaborado debía ser correctamente instalado y configurado con el fin de que pudiese haber sido puesto en funcionamiento y utilizado por la empresa demandada, lo que no resultó posible. Al no haber sido así debemos llegar a idéntica conclusión que el juez a quo, lo que conlleva la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la Sentencia dictada en la instancia.

TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394-1 y 398-1 L.E.C. cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Ana Pazo Irazu, en nombre y representación de Don Isidro, contra la Sentencia de fecha 8 de septiembre de 2009 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 9 de Vigo, confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso de casación al no encontrarse en alguno de los supuestos contemplados en el art. 477 L.E.C. .

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. magistrado que la dictó , celebrando audiencia Pública. Doy fe.