Sentencia Civil Nº 708/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 702/2011 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 702/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 VILAFRANCA DEL PENEDÉS

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 562/2007

S E N T E N C I A núm.708/2012

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de diciembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 562/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Vilafranca del Penedés, a instancia de CONSTRUCCIONS SUCCESSORS DE A. VIVES S.L. quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra LLAR D'AVIS GELIDA S.L.U., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de LLAR D'AVIS GELIDA S.L.U. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 23 de marzo de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la representación procesal de Construccions Succesors de A. Vives SL contra Llar d'Avis Gelida, S.L. y desestimo íntegramente la demanda reconvencional dirigida por la segunda contra la primera y, en consecuencia:

1.- Condeno a Llar d'Avis Gelida SL a pagar a Construccions Succesors de A. Vives SL la suma de ochenta y siete mil novecientos setenta y ocho euros con noventa y seis céntimos de euro (87.978,96 €).

2.- Tal cuantía devengará los intereses del art. 7.2 de la Ley 3 / 2.004, de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales, con excepción de la partida de trescientos ochenta y ocho euros con ochenta y nueve céntimos de euro (388,89 €) por los gastos de devolución de cheque bancario, que devengará el interés legal del dinero desde el 14 de junio de 2.006 hasta su completo pago.

Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de LLAR D'AVIS GELIDA S.L.U. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado doce de diciembre de dos mil doce.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilafranca del Penedès en el juicio ordinario registrado con el nº 562/2007 seguido a instancia de CONSTRUCCIONS SUCCESSORS DE A. VIVES, S.L. contra LLAR D'AVIS GELIDA, S.L., sobre reclamación de cantidad, habiéndose formulado reconvención, que estima la demanda y desestima la reconvención, con imposición de costas, interpone recurso de apelación el LLAR D'AVIS GELIDA, S.L. en solicitud de que 'se dicte Sentencia por la que, dando lugar al mismo, se revoque aquélla en su totalidad, retrotayéndose los autos al momento en que no fue admitida la intervención de terceros solicitada. En su defecto, reponiendo la señalada sentencia, se resuelva conforme al suplico de la contestación a la demanda, con imposición de costas a la contraria en ambas instancias', al que se opone CONSTRUCCIONS SUCCESSORS DE A. VIVES, S.L.

SEGUNDO.-En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelada, interesó del Juzgado que se dicte Sentencia por la que se condene a la demandada al pago de la cantidad de 87.987,96 euros, más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial (14-06-2006), y al pago de las costas, y, tras solicitar la demandada la intervención provocada de terceros (Arquitecto y Arquitecto Técnico) que fue desestimada, habiéndose opuesto la misma y formulado, a su vez, reconvención en solicitud de que se condene a la demandada reconvencional a pagar a la reconviniente la cantidad de 102.090,07 euros, intereses y costas, contestada la reconvención y seguido el procedimiento su curso concluyó mediante sentencia estimatoria de la demanda y desestimatoria de la reconvención, con imposición de costas, contra la que interpone recurso de apelación LLAR D'AVIS GELIDA, S.L. en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

Alega la apelante, tras una alegación primera sobre causa genérica de apelación, en esencia, 'infracción de normas o garantías procesales' (alegación segunda), que desarrolla manifestando, sintéticamente, que 'al amparo de lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se invoca, la infracción por inaplicación de los dispuesto en el artículo 218 de la propia Ley Rituaria , en relación con los artículos 24-1 y 120.3 de la Constitución , y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Consideramos infringido el artículo 218 de la Ley Procesal , en su vertiente de incongruencia y falta de motivación. Así como los artículos 385 y 386 de la LEC , en relación con los artículos 1.249 a 1.253 del Código Civil ...'.

TERCERO.-Por lo que hace a la incongruencia el recurso debe desestimarse.

Dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 14 de febrero de 2011 que 'Respecto a la congruencia como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), hemos afirmado (por todas, STC 83/2009, de 25 de marzo , FJ 2) que: 'El derecho reconocido en el art. 24.1 CEcomprende, junto a otros contenidos, el derecho a obtener una resolución congruente y razonable. Por lo que respecta a la primera de estas dos notas, la doctrina de este Tribunal acerca de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión como consecuencia del dictado de una resolución judicial incongruente ha sido sistematizada en la STC 40/2006, de 13 de febrero , en la cual afirmábamos lo siguiente: 'Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución', y de 'otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones... Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales. En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero , FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo , FJ 3 ; 182/2000, de 10 de julio , FJ 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre , FJ 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre , FJ 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , FJ 4)''.'.

En el caso que resolvemos se observa que la Sentencia recurrida da debida respuesta a las pretensiones articuladas por las partes en sus respectivos escritos de demanda, contestación a la demanda, reconvención y contestación a la reconvención, sin dar más, ni menos, ni cosa distinta de lo pedido, con lo que, con independencia de que lo razonado en la misma no convenza a la ahora apelante, no puede considerarse que incurra en incongruencia, ni ello puede entenderse tampoco, como pretende la apelante, por el hecho de que en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia recurrida se diga que 'la parte actora solicitó el cumplimiento del contrato suscrito y la indemnización de los daños y perjuicios. En tal contrato no fueron parte quienes pretende la demandada que sean incorporados al proceso ni la petición de pago les afecta directa y necesariamente en sus derechos e intereses legítimos de manera que sea necesario que fueran oídos. Era la parte demandada quien debería haber dirigido su reconvención contra el arquitecto y el arquitecto técnico'.

Y es que, una cosa es la intervención provocada ( artículo 14 LECiv .) y otra distinta el litisconsorcio pasivo necesario ( art. 12 LECiv .); aquella debe solicitarse por la parte que entienda que un tercero debe intervenir en el proceso, ésta debe apreciarse de oficio; en aquella, salvo que se solicite y se acuerde que el tercero interviniente ocupe la posición del demandado ( artículo 18 LECiv .), no puede haber pronunciamiento de condena o de absolución respecto al tercero interviniente, con se deriva de la jurisprudencia contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2011 y 25 de enero de 2012 , señalando la primera que 'Cuando, como es el caso, no existe una norma legal que imponga la llamada al proceso de un tercero, es el interés del tercero en el resultado del proceso lo que le legitima para intervenir ( STS de 8 de febrero de 2011 , RIP n.º 1791 / 2007 ), con independencia de que la intervención se haya producido por la voluntad del tercero-que conociendo la existencia del litigio decide comparecer-, o porque ha sido llamado o se le ha comunicado la existencia del proceso. Acordada la intervención por resolución judicial debe concretarse la naturaleza de su actuación en el litigio, ya que de ello depende el contenido de la sentencia que deba dictarse. Si el tercero adquiere la cualidad de parte -es decir se amplia el elemento subjetivo activo o pasivo del proceso- la sentencia deberá contener pronunciamientos estimatorios de la pretensión del tercero o de absolución o de condena del tercero, con las consecuencias correspondientes en materia de imposición de costas.

En el recurso, la aseguradora que compareció como tercero lo hizo después de que se le comunicara la existencia del proceso, que se realizó por el Juzgado de Primera instancia a solicitud de los demandados, y, admitida su intervención como tercero en resolución judicial, se emplazó a la aseguradora para que contestara la demanda. Es necesario decidir si la aseguradora ostentó efectivamente la posición de parte demandada.

B) En el proceso civil, la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar - por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere elartículo 216 LEC . El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión.

En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.

C) Lo dicho no se contradice con las previsiones de la LEC sobre la actuación del tercero. Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte -aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente.', sin que en el caso de autos la demandante no sólo no decidiera dirigir la demanda frente a quienes se pretendía su intervención en el proceso, por lo demás de forma harto confusa ya que se hacía mención a los artículos 12 , 14 y 18 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y se aludía al litisconsorcio pasivo necesario, sino que se opuso expresamente a la solicitud de intervención provocada interesada por la demandada, con lo que ninguna indefensión le podía causar el hecho de que no se admitiera por el tribunal del primer grado su intervención, mientras que la esencia del litisconsorcio pasivo necesario se encuentra en que la resolución que se dicte en el proceso les afecta directamente, razón por la que, a fin de no causarle indefensión, vedada por el artículo 24.1 de la Constitución Española , deben estar presentes en el mismo.

Sobre el litisconsorcio pasivo necesario dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de julio de 2009 que 'esta Sala tiene declarado que el litisconsorcio pasivo necesario tiene como designio que los Tribunales velen porque el litigio se ventile con todos aquéllos que puedan resultar afectados por al sentencia de modo directo, pero no si los efectos son indirectos o reflejos (por todas, STS de 7 de octubre de 1993 ); asimismo, ha manifestado que la jurisprudencia tiene declarado que lo característico del litisconsorciopasivo necesario y lo que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídica material sobre la que se produce la declaración, pues si no es así, si los efectos hacia un tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión, su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario (entre otras, STS de 12 de abril de 1996 ).'.

En el caso que resolvemos, atendida que la relación contractual en el contrato de arrendamiento de obra se estableció entre la demandante y la demandada (reconvenida y reconviniente, respectivamente), es claro que la sentencia que se dicte en el procedimiento no puede tener efecto directo respecto al Arquitecto y al Arquitecto Técnico, aquél como redactor del proyecto en el que se incluía las mediciones del ascensor de 1,25 m. de fondo y 1,0 m. de anchura, cuya deficiente medida achaca, erróneamente, la ahora apelante a la constructora por tener una medida de 1,35 x 1,0, que es, incluso, superior a la que figura en el plano del proyecto, cuya elaboración es competencia del Arquitecto o proyectista por encargo del promotor ( art. 10 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ), y no del constructor, que habrá de ejecutar la obra de acuerdo al proyecto ( art. 11 de la misma Ley 38/1999 ), ni del Arquitecto Técnico que 'es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado.' ( art. 13 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre ), y sin que, en contra de lo pretendido por la recurrente, dichos profesionales dependan del constructor, siendo, por lo demás, las responsabilidades de los mismos individualizadas, como se deriva del contenido del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

CUARTO.-La alegación sobre falta de motivación debe correr idéntica suerte desestimatoria.

Sobre la motivación dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 16 de mayo de 2011 que 'respecto de la motivación de las resoluciones, este Tribunal (por todas STC 108/2001 de 23 de abril ; FFJJ 2 y 3) ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión.'.

La Sentencia recurrida cumple con dicha doble finalidad que respecto a la motivación señala la doctrina constitucional pues, por una parte, exterioriza las reflexiones racionales que han conducido al fallo, permitiendo a las partes intervinientes en el proceso conocerlas, aunque la ahora apelante no se convenza de la corrección y justicia de la decisión, y, por otra parte, garantiza la posibilidad de control de la resolución por este tribunal de apelación, sin que, examinadas nuevamente las actuaciones en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y atendido lo que queda dicho en cuanto a la intervención provocada y litisconsorcio pasivo, se aprecien méritos para retrotraer las actuaciones al momento en que no fue admitida la intervención de terceros, ni proceda, como subsidiariamente solicita por remisión a la contestación a la demanda, la absolución de la demandada, ya que, acreditado el contrato de arrendamiento de obra, consistente, en esencia, en la remodelación de una casa antigua para adaptarla a residencia geriátrica, que la misma fue ejecutada por la actora habiendo pagado la demandada las facturas correspondientes que fueron libradas por aquella, excepto la cantidad que es objeto de reclamación en la demanda correspondiente a la factura de fecha 10 de enero de 2005, por importe de 102.090,07 euros, de la que la demandada hizo los pagos que se señalan en la demanda, por lo que reclama la cantidad debida de 87.590,07 euros, al haber cumplido la demandante con su obligación dimanante del contrato concertado con la demandada, como fuente de obligaciones entre las mismas (art. 1.089 CCiv.), que ha de cumplirse al tenor de lo pactado y tiene fuerza de ley entre las partes contratantes (art. 1091 CCiv.), la demandada viene obligada a cumplir su prestación, esto es, el pago de la obra ejecutada, más los gastos de 388,89de devolución del cheque bancario que se entregó para pagar la tercera certificación, que aparecen justificados mediante el documento nº 12 acompañado con la demanda, procede, en definitiva, la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por LLAR D'AVIS GELIDA , S.L. contra la Sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilafranca del Penedès en el juicio ordinario registrado con el nº 562/2007 seguido a instancia de CONSTRUCCIONS SUCCESSORS DE A. VIVES, S.L. contra LLAR D'AVIS GELIDA, S.L., sobre reclamación de cantidad, habiéndose formulado reconvención, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y con condena en las costas causadas por el recurso de apelación a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.