Sentencia Civil Nº 708/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 778/2012 de 02 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 000778/2012

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº. 708-12

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

don JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Doña M. PILAR MANZANA LAGUARDA

doña ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a dos de noviembre de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000432/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE MISLATA, entre partes, de una como demandante/APELADO, don Agustín representado por el Procurador don FERNANDO PALACIOS DE LA CRUZ y defendido por el Letrado don MANUEL TORRELLA ALCARAZ y de otra como demandado/APELANTE, doña Adoracion , representada por el Procurador don MIGUEL ANGEL VIVES DE BLAS y defendido por el Letrado doña SOFIA BUÑUEL TIERNES. Siendo parte el M. Fiscal 10 2267/12.

Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE MISLATA, en fecha 27-3-12, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' ESTIMO parcialmente la demanda de divorcio contencioso formulada por la representación de Agustín DECLARO HABER LUGAR AL DIVORCIO DE Agustín y Adoracion acordando las siguientes medidas:

-Patria potestad del hijo menor Constancio a favor de ambos progenitores.

-Guarda y custodia de Constancio a la madre Adoracion .

-Se establece la tarde de los lunes para que el progenitor no custodio pueda disfrutar de la compañía de su hijo menor. Asimismo el progenitor no custodio podrá disfrutar de la compañía de su hijo los fines de semana alternos desde el viernes por la tarde hasta el domingo por la tarde debiendo realizarse las recogidas y entregas en el domicilio materno. Vacaciones por mitad.

-Uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 así como de los muebles y enseres que se encuentran en la misma, a favor de la madre y del menor

-gatos extraordinarios del menor por mitad previa justificación de los mismos.

-no ha lugar a establecer pensión compensatoria.

- Agustín satisfaga a la madre, en concepto de alimentos a favor del hijo, la cantidad que 150 ? mensuales a pagar en los cinco primeros días de cada mes, con las actualizaciones que, en su caso, procedan conforme al IPC.

-En cuanto al préstamo hipotecario que grava la vivienda conyugal deberá abonarse por mitad por ambas partes.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas. '

Con fecha 26-4-12 se dicto Auto - aclaratorio cuya parte dispositiva dice : ' Estimar la petición formulada por Agustín de aclarar la SENTENCIA de fecha 27-3-2012 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica : Se otorga el uso y disfrute del que fuera domicilio conyugal a la esposa e hijo sito en Mislata en CALLE000 NUM002 - NUM003 manteniéndose el resto de pronunciamientos '

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte DEMANDADA se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría, previo emplazamiento donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 29-10-12 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia declaró el divorcio de los litigantes y estableció las medidas correspondientes, atribuyendo la custodia del hijo menor a la progenitora, disponiendo que el uso de la vivienda familiar correspondía a la esposa e hijo, estableciendo un régimen de visitas para el progenitor y la obligación de éste de abonar pensión de alimentos de 150 € mensuales, estableciendo la obligación de los progenitores de pagar por mitad el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda conyugal.

La sentencia es recurrida por la demandada, por disconformidad con la cuantía establecida para la pensión de alimentos del hijo menor, pretendiendo que se fije en 350 € mensuales.

Consta en autos que al demandante le fue reconocida prestación por desempleo por el periodo de 20.12.2011 a 29.12.2012, tras la perdida de un empleo temporal, viviendo con sus padres.

La recurrente, por su parte, presta servicios a tiempo parcial (fija discontinua) como encuestadora y sus ingresos no alcanzan los 500 €, teniendo que ser ayudada por sus padres, siendo la cuota del préstamo hipotecario de unos 300 € mensuales.

Respecto a lo alegado por la recurrente, ha de decirse que para fijar la pension de alimentos no pueden tenerse en cuenta los gastos derivados de la formación complementaria del hijo (clases de música y gastos por esta actividad o por ajedrez) que deberán reclamarse como gastos extraordinarios, constando que el menor acude a un colegio público y reconociéndose que tiene ayuda, aunque no completa, para el comedor.

Atendidas las mencionadas circunstancias, la pensión establecida ha de considerarse insuficiente, por lo que procede fijar su cuantía de 180 € mensuales, que es considerado que cubre el mínimo vital, sin que pueda establecerse la obligación del esposo de abonar la totalidad de la cuota hipotecaria, debiendo ser abonada por los obligados según el título, que no se discute es el 50%, dado que no es una carga familiar, según reiterada doctrina del TS que fue formulada en la STS de 28.3.2011 , en la que se dice 'En consecuencia de los anteriores razonamientos, la Sala formula la siguiente doctrina: el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC .'

SEGUNDO.-En lo referente a las costas y atendiendo a la especialidad de la materia y la estimación parcial del recurso, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Adoracion contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Mislata fecha 27 de marzo de 2012 en autos 432/2010, fijando la cuantía de la pensión de alimentos a cargo de D. Agustín y a favor del hijos menor común en 180 €, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia, sin imposición de las costas causadas en la alzada a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.