Sentencia Civil Nº 708/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1528/2015 de 07 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0204430

Recurso de Apelación 1528/2015

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 77/2015

APELANTE:D. Raúl

PROCURADOR: D. JUAN FRANCISCO ALONSO ADALIA

APELADA:Dña. Tatiana

PROCURADOR: D. LEONARDO RUIZ BENITO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a 7 de octubre de 2016.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 77/15 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante don Raúl , representado por el Procurador don Juan Francisco Alonso Adalia.

De la otra, como apelada doña Tatiana , representada por el Procurador don Leonardo Ruiz Benito.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 22 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando, la demanda formulada por el Procurador Sr. Ruiz Benito, en nombre y representación de Dª . Tatiana , contra D. Raúl , debo declarar y declaro haber lugar a regular las relaciones de ambas partes con su hijo menor de edad, Eduardo , mediante la adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución, que en aras de la brevedad se tiene aquí por reproducido.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Raúl , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Tatiana y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 6 de octubre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recursos de Apelación.

1º. Por la representación procesal de la parte demandada-apelante, de doña Sofía , se interpone recurso de apelación contra la sentencia 18 de mayo de 2015 , que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con la hija menor Celia , nacida el NUM000 -2010, de 6 años de edad en la actualidad, que estimando parcialmente la demanda acuerda las siguientes medidas en relación con la menor, atribuye la custodia a la madre; la patria potestad compartida; un régimen de estancias y visitas con el padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,00h, no fija un día intersemanal ni días especiales; la mitad de las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad por mitad, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares; una pensión alimenticia de 400 € mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designe; el 50% de los gastos extraordinarios previa justificación de los mismos; sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Se impugnan el pronunciamiento relativo a las visitas que no se fije o subsidiariamente se fije solo de domingos alternos de 12,00h a 20,00h; y la cuantía de la pensión de alimentos. Se alegan como motivo del recurso, infracción de normas y garantías procesales. Solicita que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se dicte sentencia que estime el recurso en lo que se refiere a los pronunciamientos recurridos, y acuerde 1º fijar una pensión alimenticia de 600 € mensuales, más el 50% de los gastos extraordinarios, 2º no fijar régimen de visitas, subsidiariamente se fije solo de domingos alternos de 12,00h a 20,00h, con expresa imposición de las costas causadas a la parte contraria.

El Ministerio Fiscal, impugna parcialmente la sentencia considera que debe de fijarse régimen de visitas inter semanales y de sin oponerse a que se fije un horario en el día de cumpleaños de la menor y el día de Reyes; y que se mantenga la pensión de alimentos establecida.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso y solicita su desestimación y debiéndose estar a las medidas solicitadas en su recurso.

SEGUNDO.-Pensión de Alimentos.

En el recurso de apelación se alega por el padre, error en la valoración de la prueba, insiste en que se fije una pensión de alimentos de 150 €, porque sus circunstancias económicas le impiden cumplir lo acordado en sentencia; considera que tiene que atender a otros dos hijos, uno de ellos viviendo en Venezuela, y a otra menor Palmira nacida posteriormente, que solo percibe subsidio por desempleo, que no tiene ningún otro ingreso ni trabajo y que ha venido cumpliendo con lo pactado con la madre del menor y abonando 200 € mensuales además de elevar la cuantía debe de recoger la voluntad del padre de abonar el 50% de los gastos extraordinarios por los siguientes conceptos de matricula escolar, libros y material escolar, mensualidad escolar o académico, y gastos de enfermedad. La madre se opone a la reducción de la pensión alimenticia, por considerar que los ingresos del menor no han disminuido desde que acordaron el abono de 200 € en un acuerdo privado y que regenta un bar en Seseña con su nueva pareja con quien ha tenido el nuevo hijo, y quien le ayuda en las entregas y recogidas del hijo menor Eduardo . El Ministerio Fiscal se muestra conforme con la cantidad establecida, considerándola proporcionada a las circunstancias acreditadas.

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.3 de la CE ., basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, de carácter preferente a otros gastos de los progenitores. Para determinar la contribución a los alimentos de la hija menor del padre, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades del menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91 , 93 en relación con el 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de su hijo ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia, que en el presente supuesto no se hace atribución del uso de la vivienda familiar, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 . Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de la hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC . constituyendo una obligación legal de los progenitores abonar alimentos basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ), al ser menor más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'( STS de 2-3-2015 ).

Del conjunto de la prueba practicada resultan acreditados los ss. hechos: el hijo menor de las partes en el presente procedimiento, Eduardo , nació el NUM001 -2009, tiene en la actualidad 7 años de edad; en virtud de sentencia firme de 20 de junio de 2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid , ha quedado determinada legalmente la filiación paterna y figura inscrita en el Registro Civil; las partes llegaron a un acuerdo, constando el documento al folio 24 firmado por las partes, que entre otras medidas acuerdan que el padre abonará de alimentos para el hijo la cantidad de 200 € mensuales, en ningún momento se presenta en el Juzgado para su aprobación; la madre es empleada de hogar, en el interrogatorio reconoce unos ingresos medios mensuales sobre los 700 €, consta certificado de que trabaja como empleada del hogar, desde el 1-1-2012, percibiendo por 40 h semanales la cantidad de 11.641,2 € de remuneración bruta, y en otro empleo 1.500 € anuales brutos por tres horas semanales (fs. 24-25); la madre vive con su hijo de alquiler, no consta si sola o con otra persona, pero si que abona una renta de 550 € mensuales (f.26); sobre la actividad laboral del padre la madre alega que él le manifestó ayudar a su nueva mujer en la explotación de un bar en Seseña; según información del PMJ el padre percibió en el año 2013 como empleado por cuenta ajena la cantidad de 322,78 €, es titular de una cuenta en el B Santander con saldo negativo; tiene carnet de conducir y una motocicleta fs. 37-40; percibe subsidio por desempleo por importe mensual de 426 €, desde 26-11-2014, prorrogado constando en la resolución que hay dos hijos a su cargo, en una cuenta de ING; la madre reconoce que ha abonado la cantidad pactada de 200 € durante el año 2014, hasta la presentación de la demanda, con ingresos en efectivos de la cantidad total, en billetes de distintas cantidades según la mensualidad; con fecha10-5-2015, ha tenido otra hija con Eufrasia , la madre de su nueva hija esta empadronada en Seseña, por sentencia de 24-11-2014 , fue condenado por un delito de coacciones a la madre de la menor, con prohibición de aproximarse a 500 m a la actora; es emplazado y citado en su persona a la vista, en el domicilio de Seseña, donde figura el bar de su pareja, y siendo doña Eufrasia quien ha abonado directamente alguna mensualidad de pensión de 200 € mensuales (agosto 2014), y quien colaboraba realizando las entregas y recogidas, mientras tuvo la orden de alejamiento.

Esta Sala valorada la prueba obrante, y visionado el CD, considera que el padre al firmar el acuerdo ya estaba en situación de desempleo, que el subsidio por desempleo ha sido prorrogado desde el 26-5-2015, constando en la resolución que lo adopta que tiene dos hijos a su cargo (f. 80 del rollo); que los actos de notificación se han realizado en la local de la madre de su nueva hija, en Seseña, es evidente que el padre tiene y es capaz de genera otros ingresos, así el abono de la pensión acordada, es con ingresos directos de cantidades en la entidad bancaria, dice también que remite dinero a otro hijo en Venezuela, además ha de vivir él personalmente y atender a su hijo cuando se encuentra con a su cuidado, todo ello es imposible realizar con el subsidio a no ser que se tengan otros ingresos; la madre ha de hacer frente a los gastos de la renta de la vivienda sita en Madrid, y a los del menor que asiste a un colegio público, pero se abona comedor y una clase de futbol, y demás necesidades propias de un menor de su edad; considera que la cantidad establecida de 300 € en la sentencia es proporcionada y respetuosa con la situación, las posibilidades reales del padre, y las necesidades del menor que han resultado acreditadas, como exige en la normativa legal, y la jurisprudencia, sin apreciarse ningún error en la valoración de la prueba, no considerando que se deba de reducir la cantidad fijada, por el nacimiento de una nueva hija, al no acreditarse las circunstancias laborales y económicas de la madre de la menor, ni por el otro hijo que vive en Venezuela, del que no constan las circunstancias que concurren, ni las pensiones o ayudas que recibe del padre, en consecuencia procede desestimar ambos recursos y confirmar la resolución recurrida en esta medida.

TERCERO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación del padre, no procede condenar en costas en esta alzada a los recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por la especial naturaleza de este procedimiento, ejercido para acordar las medidas en relación con el hijo menor.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Raúl , seguido contra la Sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia Familia nº 80 de Madrid, para acordar las medidas en relación con la guarda y custodia y la pensión de alimentos del hijo menor Eduardo , seguidos bajo el nº 77/15, entre dicho litigante y doña Tatiana , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1528 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe