Sentencia Civil Nº 708/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1582/2015 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001582/2015

VTA

SENTENCIA NÚM.: 708/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA PURIFICACION MARTOELL ZULUETA

En Valencia a uno de junio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA,el presente rollo de apelación número 001582/2015, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000908/2014, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BARCLAYS BANK S.A., representado por el Procurador de los Tribunales CARMEN RUEDA ARMENGOT, y asistido del Letrado JORGE CAPELL NAVARRO, y de otra, como apelados a Héctor representado por el Procurador de los Tribunales ROSARIO ARROYO CABRIA, y asistido del Letrado ANA MASCARELL BATALLER, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BARCLAYS BANK S.A..

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE VALENCIA en fecha 11/09/15 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda formulada por D. Héctor , representado por la Procuradora D. Rosario Arroyo Cabria, contra BARCLAYS BANK S.A. (CAIXABANK S.A.), representada por la Procuradora D. Carmen Rueda Armengot, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la orden de suscripción de 'BONO AUTOCANCELABLE RBS, BBVA SANTANDER 36,5%' defecha 28de febrero de 2008, por importe total de 100.000 euros,con recíproca restitución de las prestaciones entre las partes, consistente en el reembolso por la entidad bancaria de las cantidades desembolsadas por el demandante, (100.000 euros) más los intereses legales desde su cargo en cuenta; añadiendo los intereses del art. 576 desde esta resolución; y debiendo devolver la parte actora a CAIXABANK S.A. los rendimientos obtenidos, con su intereses legales; todo ello con expresa imposición a la entidad bancaria demandadade las costas procesales causadas en el presente juicio.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BARCLAYS BANK S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia del Juzgado estima íntegramente la demanda presentada por Héctor y anula por concurrir un vicio estructural (error) el contrato de adquisición de un producto de inversión (Bono estructurado Autocancelable RBS, BBVA, SAN 36,50'), causado por el grave déficit informativo por parte de la entidad demandada, Barklays Bank, (luego CAIXABANK SA), comercializadora de tal Bono estructurado, fallando con la restitución de las prestaciones consecuencia del artículo 1303 del Código Civil en los términos del fallo transcrito supra.

Frente a tal resolución Caixabank SA interpone recurso de apelación alegando como motivos, los siguientes puntos que ahora meramente se enuncian; 1º) Estar caducada la acción entablada por mor del artículo 1301 del Código Civil ; 2º) Perfil del demandante como inversor experto; 3º) No ser el servicio contratado por el demandante de asesoramiento; 4º) Información suficiente prestada al actor y conocimiento por este del producto contratado; 5º) Las irregularidades en la comercialización no son determinantes en la nulidad del negocio; 6º) Inexistencia de error justificante de la nulidad negocial; solicitando por dichas razones la revocación de la sentencia por otra que desestime íntegramente la demanda.

SEGUNDO.El primer motivo del recurso de apelación se sustenta en que la acción entablada de contrario está caducada cuando se presenta la demanda con apoyo en el artículo 1301 del Código Civil , por trascurso de cuatro años desde que se perfeccionó el contrato, 28/2/2008, invocando diversa cita de sentencias de Audiencias Provinciales y que en todo caso desde finales de Diciembre de 2008 el actor ya conocía la pérdida producida en el valor del Bono Autocancelable y desde tal data igualmente el transcurso de dicho plazo determinaba la caducidad de la acción.

El motivo debe ser rechazado, pues la aplicación que hace la recurrente del artículo 1301 del Código Civil no se ajusta a los criterios legales de interpretación de las normas ni a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la exégesis de ese precepto.

La Sala ha de ratificar el rechazo que de tal instituto ha efectuado la sentencia del Juzgado Primera Instancia. Este Tribunal en acciones semejantes a la hora planteada ya ha motivado desde la sentencia de 11/7/2011 (criterio reiterado en la posteriormente citada en la recurrida), sobre el plazo signado en dicho precepto legal y su cómputo en contratos de tracto sucesivo, como el que ahora se enjuicia, el plazo de cuatro años empieza a contar desde que se consuma el mismo y por ende no desde que se perfecciona, pues siguen pendientes de cumplimiento las obligaciones y expusimos; " Habiendo sido expresamente controvertido en la alzada el dies 'a quo' para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1301 del C. Civil para los casos de anulabilidad por error, dolo, o falsedad de la causa, en relación con la argumentación de la resolución disentida, conviene señalar que la Sentencia del 11 de junio de 2003 (Tol 276.114) declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, ... Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, ..., cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes",

Esta línea interpretativa fue ratificada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12/1/2015 (reiterada en la de 7/7/2015) al decir;

" Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes ».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 )." para concluir " Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo."

En el caso presente, no puede concurrir la caducidad desde el momento en que el contrato que ligaba a las partes vencía en 28 de febrero de 2013 y la demanda se presentó en el año 2014, por lo que, evidentemente, la acción de nulidad por vicio en el consentimiento no está caducada.

Tampoco puede estimarse que el cómputo de tal plazo sea desde que el actor percibe la notificación trimestral/mensual del funcionamiento del producto, donde consta la bajada de valor, pues ello no indica que conociese realmente el riesgo concreto del producto, amen de que el contrato seguía en su plena vigencia.

TERCERO. Paso siguiente, la Sala, en mejor y buena lógica constructiva de esta resolución, va a alterar el orden expositivo de los motivos planteados en el recurso de apelación y seguidamente va a analizar el expuesto en posición tercera donde la recurrente proclama que la relación habida con el actor no era de asesoramiento sino de mera ejecución de órdenes para la adquisición de productos financieros y que el contrato aportado de prestación de servicios de inversiones es de fecha posterior a la contratación del Bono autocancelable.

De entrada es de advertir que la relación de asesoramiento en materia de inversiones en el campo sectorial del mercado de valores, no exige, necesariamente, la existencia de un contrato de tal índole y naturaleza, porque lo relevante es la prestación de una información personalizada dirigida por la entidad comercializadora al cliente, ofreciéndole la contratación del producto de inversión. Así expresa la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 25/2/2016 al decir :"Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición."

El Tribunal, tal como se expone motivadamente en la demanda y acoge la sentencia del Juzgado Primera Instancia, entiende que la iniciativa de la comercialización del producto fue a instancia de Barklays, dada la relación desde años atrás del actor como cliente de dicha entidad bancaria y los productos que tenia con anterioridad gestionados por la misma entidad bancaria y la clasificación al Sr Héctor en un listado 'Premier' determinante de un trato singular en la gestión de los productos, tal como así consta en su instrumento publicitario. Amén de ello es que no existe prueba alguna que justifique que fue el actor quien interesó la contratación del Bono autocancleable y la Sala no pasa por alto como ya dijo en la sentencia de 6/4/2016 (R.1263/2015 ), analizando en igual clase de acción la misma clase de Bono de la entidad Barklays, que estos productos no están publicitados ni expuestos al público y sobre los mismos no existía campaña alguna, por lo que esos Bonos -concluímos- sólo podían ser contratados a instancia del gestor, por lo que indudablemente su comercialización fue personalizada.

Por consiguiente, fue a iniciativa de la propia demandada que se produce esa contratación lo que constituye una 'recomendación personalizada', siguiendo los criterios fijados por la sentencia del TJUE de 30/5/2013 (caso Genil) (línea seguida por el Tribunal Supremo desde la sentencia del Pleno de 20/1/2014 ) al decir:

"la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financiero'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público."

CUARTO. El cuarto motivo del recurso de apelación invoca el error de valoración fáctica por la Juzgadora en cuanto a la información prestada al Sr. Héctor dado que fue el actor quien -se dice- acudió al Banco con el fin de invertir 100.000 euros y decidió el producto objeto de su inversión y suscribió la advertencia legal que da muestra clara de que el Sr. Héctor concia perfectamente lo que adquirió.

El Tribunal tras la revisión del contenido íntegro de los autos tal como obliga el artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil al estar en un recurso de naturaleza ordinaria y vistos los soportes de grabación audiovisual ha de rechazar la posición de la recurrente y acepta, amen que comparte plenamente, la acertada valoración probatoria desplegada por la Juzgadora de Instancia en la que no se atisba error alguno, sino todo lo contrario, es patente la vulneración del deber informativo y su clara insuficiencia por parte de Barklays en la comercialización del Bono autocancelable.

De entrada llama poderosamente la atención como con tino fija la recurrida, el incumplimiento por la entidad de los denominados del test de conveniencia y de idoneidad, tal como imponía a fecha de contratación, el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , para que Barklays tuviera la certeza de que el Sr. Héctor comprendía con pleno conocimiento y aceptada el producto de inversión complejo y de riesgo que se le ofrecía. Dicho cumplimiento conforme dictado legal debe ser anterior a la contratación de los productos de inversión y al caso se ha aportado un test de idoneidad efectuado tres años después de la contratación analizada.

En segundo lugar siendo carga de la prueba del cumplimiento de la información de la entidad demandada, la misma no ha logrado siquiera mínimamente justificar el cumplimiento de tal deber y basta poner de manifiesto que quien fue la persona de la entidad bancaria que intervino en la perfección contractual no compareció en el acto del juicio pese a estar citado, por lo que las alegaciones de la demandada apelante sobre información quedan huérfanas de justificación. Además la afirmación fáctica de la sentencia del Juzgado Primera Instancia de no constar folleto, explicación escrita sobre funcionamiento del Bono y lo que resulta más trascendente, sobre sus riesgos, tiene plena armonía con la prueba practicada.

En tercer lugar, ese deber informativo debe ser anterior a la contratación y al caso no hay instrumento alguno ni testimonio que justifique su cumplimiento y no puede ser suplido el mismo con una cláusula pre-redactada en el contrato. La Sala ya se ha pronunciado en la sentencia citada R.1263/15 al haber examinado igual clase de producto e idéntica advertencia impresa, efectuando las siguientes consideraciones que conllevan a la absoluta falta de eficacia y validez de tal declaración escrita, tal como igualmente ha concluido la juzgadora;

Nos encontramos a tenor de su configuración y reiteración general, con un texto impreso pre-redactado y estereotipado por la propia entidad demandada, predispuesto con carácter general y genérico, llamando la atención la falta en dicho texto de la identificación personal al cliente en concreto.

Precisamente la comercialización del producto contratado, como posteriormente se expondrá, ya resultó defectuosa en su nivel calificativo del riesgo, objeto de sanción administrativa y por ende se desvirtúa por completo que el cliente conociese dicho nivel de riesgo al que refiere el texto.

El texto hace referencia a la práctica de un Test de Conveniencia (conocimientos y experiencia) que, al caso, no fue practicado.

En cuarto lugar, el Tribunal, también, debe llamar también la atención en el dato de que si la entidad demandada tiene reconocido que el Bono RBS-BBVA-SAN 36,50 %, contratado por el demandante, se comercializó con un nivel de riesgo menor que el efectivamente real (determinante de la sanción fijada por la CMNV), no resulta aceptable, se diga que se dio la información suficiente.

Por tanto estamos ante una cláusula impresa genérica, con texto pre-redactado de antemano por Barklays, con una clara intención de eludir su propia responsabilidad en el sector de la comercialización y recomendación de productos de inversión complejos y de riesgo.A mayor abundamiento, la posición del Alto Tribunal sobre esta clase de pacto predispuesto en que el cliente declara conocer las características del producto de inversión de riesgo, que asume, es tajante como muestran las sentencias 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril y 651/2015, de 20 de noviembre al establecer " la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria, tener experiencia y entender el riesgo. Tanto más si con ellas la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones, como son las de dar información imparcial, clara, no engañosa y con suficiente antelación a sus clientes cuando les ofrece contratar productos financieros complejos y de riesgo".

QUINTO.Los motivos quinto y sexto del recurso de apelación se centran en que el incumplimiento de deberes administrativos no conllevan la nulidad del negocio jurídico y que al caso no existe el error que justifique tal nulidad.

El motivo es de rechazar. El incumplimiento de los deberes informativos a que viene obligada la demandada en la comercialización de los productos de inversión complejo y riesgo, no se traduce sólo en consecuencias meramente administrativas, sino que el contenido riguroso de esos deberes y su cumplimiento dada la asimetría que concurre en la partes contractuales, exige su exquisita diligencia pues con su efectivo cumplimiento el cliente/inversor se encuentra en condiciones de decidir con pleno conocimiento de causa, el negocio jurídico. La falta de tal conocimiento puede incidir directamente en el error en el consentimiento, al no saber en concreto el riesgo que tiene aparejado el producto de inversión.

Como viene aleccionando el Tribunal Supremo desde la sentencia del Pleno de 20/1/2014 reiterada en numerosas posteriores, el incumplimiento de este deber informativo conlleva a la presunción del error vicio, que puede ser destruida con la plena justificación de que el cliente es conocedor de los riesgos del producto y de su funcionamiento. Dice tal sentencia sobre las consecuencias jurídicas que conlleva la infracción de tal deber legal de practicar los mentados test, (reiterada, además en otros posteriores como las de 7 y 8 de julio de 2014 y 26 de febrero 2015); " La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo"

Por consiguiente, no informado el actor sobre el riesgo que conlleva el Bono autocancelable, el error padecido por el demandante está constatado al suscribir tal producto sin conocimiento de su funcionamiento y de su riesgo, cuando precisamente nos encontramos ante un producto de alto riesgo, por lo que afecta a un elemento esencial del contrato y por tanto la conclusión de la sentencia del Juzgado Primera Instancia es correcta y la aplicación normativa ( artículo 1266 del Código Civil ) impecable por acertada

SEXTO. Por último esta Sala v a analizar el motivo afectante al perfil del actor que la parte apelante (motivo segundo) invoca ser de un experto inversor por los productos que tenía contratados antes y después del Bono autocancelable.

El motivo afectante de lleno a la excusabilidad del error, ha de llevar igual suerte que los precedentes. De entrada, el dato que tenga otras inversiones en modo alguno puede significar que el actor era conocedor al momento de tal suscripción o adquisición de los riesgos del producto y su funcionamiento. Como fijan la sentencias del Tribunal Supremo de 12/1/2015 ; 22/10/2015 , 20/11/2011 y 4/2/2016 delimitando el conocimiento en este sector de productos de inversión complejos y de riesgo, son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable que al caso no consta ostentase el actor.

Dado que estamos analizando el error como vicio del consentimiento contractual, es el momento de contratación el pertinente para valorar el perfil de Héctor , por ende a Febrero de 2008, careciendo de incidencia a tal efecto las contrataciones efectuadas en años posteriores a tal data. Analizadas las operaciones que Héctor tenia concertadas a la fecha que ahora interesa es de hacer notar que en toda la colación que efectúa la entidad demandada- apelante no consta producto, no solo igual al Bono autacancelable, siquiera semejante a los Bonos Estructurados, porque se tratan de fondos de inversión y de acciones, que si bien de inversión, en cambio de naturaleza y funcionamiento diverso. Esto implica que el actor no tenía experiencia alguna en esa clase de productos ni consta tuviese conocimiento (dado que la entidad demandada no practicó el test de conveniencia), por lo que de manera alguna puede ser desvirtuada la presunción del error que se ha fijado supra.

Amén de ello, la falta de información del riesgo en un contrato precisamente de riesgo, afecta a un elemento esencial del mismo y además no puede ser imputable a quien lo padece, precisamente, por no cumplirse el deber de prestarlo porque quien tiene que practicarlo. Como afriman las sentencias del Tribunal Supremo del Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 y 460/2014 de 10 de septiembre ,«la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

SEPTIMO.La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de la alzada a la parte apelante conforme al artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Caixabank SA contra la sentencia de 19/11/2015 dictada por el Juzgado Primera Instancia 18 Valencia en proceso ordinario 908/2014, se confirma íntegramente dicha resolución con imposición de las costas causadas en la azada a la parte apelante y con la pérdida del depósito constituido para recurrir

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.