Sentencia CIVIL Nº 708/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 820/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00708/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: ACA
N.I.G. 07040 42 1 2018 0001296
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000820 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000249 /2018
Recurrente: COLONYA CAIXA DESTALVIS DE POLLENÇA
Procurador: LIDIA PEREZ VICENS
Abogado: ROSA MARIA HERVAS LOPEZ
Recurrido: Ovidio , Clara
Procurador: GABRIEL TOMAS GILI, GABRIEL TOMAS GILI
Abogado: JUAN PAYERAS FERRER, JUAN PAYERAS FERRER
S E N T E N C I A Nº 708
ILMOS. SRES.
Presidente:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Magistrados:
DÑA. COVADONGA SOLA RUIZ
DÑA. ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de Baleares, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 249 /2018, procedentes del Juzgado de PRIMERA INSTANCIA
N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
820 /2018, en los que aparece como parte demandada apelante, COLONYA CAIXA DESTALVIS DE

POLLENÇA, representado por el Procurador de los tribunales, Dña. LIDIA PEREZ VICENS, asistida por el
Abogado Dña. ROSA MARIA HERVAS LOPEZ, y como parte demandante apelada, D. Ovidio y Dña. Clara
representados por el Procurador de los tribunales, D. GABRIEL TOMAS GILI, asistidos por el Abogado D.
JUAN PAYERAS FERRER.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Juez del Juzgado de Primera Instancia nº17 de PALMA DE MALLORCA, se dictó sentencia nº 545 con fecha 26 de septiembre de 2018 , en el procedimiento juicio ordinario 249/18 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por D. Ovidio y Dª Clara , con Procurador Sr. Tomás Gili, frente a la entidad financiera COLONYA-CAIXA D'ESTALVIS DE POLLENÇA, con Procuradora Sra. Pérez Vicens, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria celebrado de fecha 25 de mayo de 2005, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula y restituir a la parte actora las cantidades pagadas en aplicación de la misma desde la celebración del contrato y sus intereses legales, desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción, así como al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada COLONYA CAIXA DESTALVIS DE POLLENÇA, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró vista el día 17 de diciembre de 2018, quedando el mismo concluso para dictar la presente Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La demanda instauradora de la presente Litis con base en la normativa de defensa de los consumidores y usuarios y la legislación en materia de condiciones generales de la contratación, ejercita la acción de declaración de nulidad por abusiva y falta de transparencia de la cláusula suelo del préstamo con garantía hipotecaria celebrado en fecha 25 de mayo de 2005, solicita la condena a la demandada a la eliminación de dicha cláusula y a restituir las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la misma, desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

Por su parte, la demandada alegó la plena validez de la cláusula controvertida, negociada individualmente con el prestatario y no impuestas por la entidad financiera, siendo además las cláusulas sencillas y de fácil comprensión, cumpliendo los controles de transparencia exigidos por la normativa comunitaria de defensa de los consumidores y usuarios.

Alega además que se produjo una novación del contrato en fecha 120 de noviembre de 2015 en el que se eliminó la cláusula suelo, lo que determina la falta de legitimación de la actora por carencia de acción y objeto.

La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda y por lo que se refiere a los hechos controvertidos resolvió en el último párrafo del fundamento de derecho tercero (folio 18) que no era de aplicación la STS 11 de abril de 2018 porque no hubo una transacción si no una novación modificativa; destaca especialmente que no se pactó renuncia de acciones.

Sobre la cláusula introducida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita en el año 2005 la sentencia declara que la misma cumple con el control de incorporación, pero no con el de transparencia. En el folio 70 concluye: ' Ninguna prueba ha solicitado la entidad financiera demandada, a quien incumbe la carga de acreditar que la información suministrada al consumidor fue clara, completa y comprensible .' Contra ella se alza la parte demandada quien reitera los argumentos de su contestación a la demanda, censura la merma de la actividad probatoria, reclama la admisión de la prueba indebidamente denegada en la instancia y en cualquier caso afirma que no hay acción porque en el acuerdo transaccional firmado renunció a esa posibilidad y aunque se analizará el clausulado del préstamo concedido en el año 2005, tanto la oferta vinculante como la actuación del notario y la del empleado que facilitó la información en la entidad cumplieron con creces con los deberes de información exigidos legal y jurisprudencialmente.

La parte actora se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- Centrado el objeto de esta alzada en la validez de la transacción como enervadora de la acción y la validez de la cláusula de limitación del interés variable discutida procede analizar la prueba realizada por primera vez en segunda instancia.

Respecto la manifestada carencia de acción por haber sido renunciada en el acto firmado por las partes contratantes en noviembre de 2015: Esta Sala analiza cada concreta transacción y en sentencia dictada al rollo 526/2018( de 13 de noviembre de 2018 ) estudió un supuesto planteado , en aquel caso sí que se declaró válida, allí razonamos que este tipo de contratos, recogidos en documento privado, siempre teniendo muy en cuenta las circunstancias del caso concreto, han resultado polémicos en cuanto a su validez, y en la denominada jurisprudencia menor, con frecuencia, ha sido declarada su nulidad, todo ello en aplicación del artículo 1.208 CC , conforme al cual será nula la novación si también lo fuere la obligación primitiva, salvo que la ratificación convalide actos nulos en su origen.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo citada en la apelada (sentencia de Pleno de 11 de abril de 2.018 ) que fijó doctrina jurisprudencial sobre la cuestión, casando la sentencia de instancia. Como aspectos más relevantes de dicha resolución podemos destacar: A) Desestima la pretensión de la entidad prestamista en cuanto a que se acredite que el prestatario conociere la limitación de variabilidad del tipo de interés al suscribir el primer contrato.

B) Califica dicho tipo de contratos como transacciones extrajudiciales, las cuales califica como de materia disponible al indicar : ' Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción , evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados 'novación modificativa', en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez......

6. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.....

En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE , se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa 'que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa', expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos....

7. Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular. .....

Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que la incertidumbre en seguridad. .....Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.

El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013, era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%......., 9. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción......

En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'.

Como aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, con el concreto contrato recogido en documento privado fechado en 20 de noviembre de 2015, la Sala considera que nos hallamos ante un supuesto de una simple novación contractual, no ante una transacción extrajudicial, siendo decisivo determinar si dicho contrato supera un control de transparencia, conforme a la aludida doctrina jurisprudencial.

A la vista de la práctica de la prueba debemos destacar: A) El documento fue redactado por el personal de la entidad bancaria( Cfr doc 3 contrato privado eliminación de la cláusula suelo) No se aprecia en que transige cada parte para poner fin a la controversia. No renuncian a las acciones futuras.

B) Constituye un hecho decisivo sobre la cuestión la inexistencia de las reclamaciones previas efectuadas por los consumidores demandantes a la entidad bancaria ; las reclamaciones que obran en autos son posteriores e invocan el RD 1/2017 cfr doc 4 carta de reclamación previa a la entidad bancaria) C) En primera instancia no se practicó prueba sobre las circunstancias que han rodeado la firma de dicho documento, salvo la presentación del mismo. La prueba solicitada sobre el particular fue denegada en primera instancia.

Esta Sala en auto dictado 26 de noviembre de 2018 , estimó la indebida denegación de prueba razonando tanto que no proceder presumir la nulidad de la cláusula suelo( menos aún con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que parte de la validez de las clausulas) por lo que, no es acorde a derecho impedir a la demandada la práctica de prueba idónea para verificar la información suministrada al consumidor (en este caso el interrogatorio); tampoco la juez a quo puede apreciar la parcialidad de un testigo en fase de admisión de prueba en la audiencia previa.

Admitida la prueba indebidamente denegada en la instancia practicada la misma en el acto de juicio celebrado el 17 de diciembre, ni la declaración de los demandantes ni la del testigo arrojaron luz sobre las circunstancias que rodearon a la fase previa de la contratación.

Escuchadas las declaraciones en fase de interrogatorio del Sr. Ovidio y la Sra. Clara no fue posible apreciar que explicación habían recibido sobre el límite al interés variable pues sus respuestas demostraban una falta de comprensión tanto del proceso de contratación como de sus consecuencias.

El Sr. Ovidio declaró que era panadero de profesión que en esa época trabajaba de noche y que no entendió lo que le decía el empleado del banco, afirmó que se enteró de que tenía 'cláusula suelo' por la televisión.

Respecto a la entrega de la oferta vinculante días antes de acudir al Notario respondió que firmó muchas cosas y que si firmó no se enteró.

Así como que no tenía otros préstamos con esta entidad.

La Sra. Clara declaró que no recuerda si su préstamo era de cuota fija pero que quien trató con el banco fue su marido.

La declaración testifical del empleado de Banco (Sr. Amadeo ) tampoco permitió esclarecer especialmente la información previa al préstamo con interés variable pues las respuestas son genéricas ('se suele hacer así, seguro que se les explicó'). A la pregunta de si los actores le manifestaron que entendían lo que les estaba explicando respondió que cree que sí que lo entendieron.

Preguntado por las simulaciones respecto a los diferentes tipos de interés se hicieron en papel y los demandantes no exigieron el mismo.

Respecto a la oferta vinculante respondió que fue entregada 6 o 7 días antes de la firma ante notario.

Afirmó que también entregó al notario la oferta vinculante y siempre explican qué son las clausulas suelo y techo.

A la pregunta de si le entregaron por escrito la explicación de que nunca podría beneficiarse de la bajada de Euribor inferior respondió que no lo entregó por escrito.

En cuanto a las condiciones en las que se pactó la pretendida transacción no pudo responder porque no participó en ese contrato.

Por tanto, de la valoración de la prueba realizada en segunda instancia respecto a la pretendida transacción no es posible concluir que los apelados conocían la carga económica y jurídica de lo que firmaban, en el sentido de la controversia jurídica entonces existente sobre la cuestión, y, en consecuencia, no se supera el control de transparencia del aludido contrato.

En cuanto a la cláusula de limitación de interés variable ni las declaraciones prestadas ante esta sala ni la prueba documental valorada en la instancia permiten corroborar el argumento del apelante. La oferta vinculante (fechada el 19 de mayo ) no consta protocolizada en la escritura pública ( de 25 de mayo de 2005) en fase de interrogatorio no reconocieron haberla recibido (el Sr Ovidio respondió que firmó muchas cosas y el SR Amadeo que la explicación de que nunca bajaría el interés por debajo de un límite no se la dio por escrito).

El referencial en el momento de la firma era de 3,76 % y la limitación del tipo quedó fijada en un mínimo de 3.25 % y un máximo de 11.75%.

En este sentido, debemos recordar que la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de sección 1 del 20 de noviembre de 2018ROJ: STS 3952/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3952 resolvió:' 4. El motivo debe ser estimado. Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de septiembre, 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 ( caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 ( caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato con aquellas cláusulas, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la habla percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas del contrato ofertado.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

5. En el presente caso, la sentencia recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la realización del referido contrato de préstamo hipotecario, la entidad bancaria suministró ese plus de información, con el tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a los clientes adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba dicha cláusula.

Control de transparencia que como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre , no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta.

Del mismo modo que el deber de poner a disposición del consumidor la información relativa a la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en la determinación del interés, en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, no puede quedar reducido a que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos a su firma ( STS 614/2017, de 16 de noviembre ); o a la intervención del notario autorizante en la operación, pues dicha intervención no excluye la necesidad de facilitar una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir, tal y como hemos declarado en las sentencias 367/2017, de 8 de junio y 593/2017, de 7 de noviembre.' Aplicando la jurisprudencia expuesta al presente caso ni la oferta vinculante ni la reseña en la escritura permiten tener por cumplida la exigencia de información para un préstamo que en principio tiene una duración de 25 años sin que conste que los apelados pudieron representarse la carga económica de la limitación al 3,25% cuando suscribieron el préstamo.

En la escritura pública de constitución de la garantía hipotecaria expone antes el límite 'a efectos de tercero y a efectos hipotecarios' (pág. 15) que el efecto para los contratantes 'interpartes no será inferior a 3,25% ni superior a 11.75% cualquiera que fuera el resultado del mecanismo de revisión antes expuesto' la explicación de la limitación del interés variable está en la pág. 12 de la escritura pública.

Por todo ello, se confirma, en lo esencial, la decisión de la instancia y procede estimar la demanda.



TERCERO .- La desestimación del recurso implicaría la condena en costas ex art 398 en relación con el art 394 LEC ello no obstante la necesidad de práctica de prueba hacía necesaria la interposición del recurso por lo que acudimos a la excepción prevista en el art 394.1 Lec en cuanto a la serias dudas sobre los hechos.



CUARTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los preceptos legales citados y cualesquiera otros de general y pertinente aplicación y en atención a lo expuesto

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por la procuradora de los tribunales Dña. Lidia Pérez Vicens en no mbre y representación de Colonia Caixa Destalvis de Pollença contra la sentencia nº 545 de 26 de septiembre de 2018 sin condena en costas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.