Sentencia CIVIL Nº 708/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 29/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935672160
FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0826642120168152807
Recurso de apelación 29/2018 -I
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Cerdanyola
del Vallés (UPSD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 471/2016
Parte recurrente/Solicitante: Borja , Calixto , allianz, cia de seguros y reaseguros, sa
Procurador/a: FRANCISCO SANCHEZ GARCIA, JOANNA LAGUNOWICZ ., JACINTO OLIVA
BARRIGA
Abogado/a: Xavier Coca Verdaguer
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 708/2018
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Jordi Lluís Forgas Folch
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 25 de octubre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 9 de enero de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 471/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Cerdanyola del Vallés (UPSD) a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores FRANCISCO SANCHEZ GARCIA, JOANNA LAGUNOWICZ , JACINTO OLIVA BARRIGA, en nombre y representación de Allianz, Cia de Seguros y Reaseguros, Calixto y Borja , respectivamente contra la Sentencia de fecha 27/06/2017.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda ejercitada D. Borja , representado por el procurador Sr. Oliva Barriga, y D. Calixto , representado por la Procuradora Sra. Lagunowicz, frente a CIA ALLIANZ DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. representada por la Procuradora Sra. Cañete, debo condenar y condeno al citado demandado a abonar a cada uno de los demandantes : la suma de 4.080,60 Euros en favor de D. Borja y 2850,13 Euros en favor de D. Calixto , en concepto de daños personales. Cantidades que se incrementarán respect dela Cía Aseguradora demandada con el interés anual del art. 20 de la L.C.S. Desde la fecha del siniestro hasta su íntegro pago.

Todo ello sin hacer expresa condena respecto de las costas causadas en la instancia'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 23/10/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mireia Rios Enrich .

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes, decisión del juez y recurso.

DON Borja y DON Calixto presentan demanda de juicio ordinario por responsabilidad civil del artículo 1 del R.D.L. 8/2004, de 29 de octubre, contra ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

DON Borja reclama la cantidad de 9.234,45 euros y DON Calixto , la suma de 6.386,05 euros, en concepto de principal, más los intereses previstos en el artículo 20 de la L.C.S. y costas del procedimiento.

La sentencia de primera instancia estima en parte la demanda deducida por DON Borja y DON Calixto , condena a ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. a abonar a DON Borja la cantidad de 4.080,60 euros y a DON Calixto , la suma de 2.850,13 euros, más los intereses previstos en el artículo 20 de la L.C.S. desde la fecha del siniestro hasta su completo pago, sin hacer expresa imposición de las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de DON Borja y DON Calixto , interpone recurso de apelación formulando una serie de motivos de impugnación: 1) Respecto de DON Borja , no se valora la totalidad del tratamiento médico que éste realiza al no reconocer la jueza a quo el nexo causal de la lesión sufrida en el hombro como producida en el accidente de autos, no le otorga el 10% del factor de corrección de la incapacidad temporal y no le reconoce un punto por la secuela de hombro doloroso y síndrome postraumático cervical.

a) Error en la valoración de la prueba, no reconocimiento del nexo causal de la lesión del hombro sufrido en el accidente contradiciendo la documentación médica y el informe médico pericial, no reconocimiento de la totalidad del periodo de tratamiento médico del lesionado: b) Error en la valoración de la prueba, no apreciación del 10% del factor de corrección de perjuicio económico por incapacidad temporal por estar en situación de desempleo.

Debe valorarse el 10% del perjuicio económico por incapacidad temporal, en consonancia, con la doctrina constitucional anterior; en concreto, teniendo en cuenta que la valoración por la incapacidad temporal, de ser apreciado el recurso, sería de 5.724,18 euros, que corresponden a los 98 días impeditivos que el SR.

Borja estuvo de tratamiento médico, y en este caso, el factor corrector de perjuicio económico por incapacidad temporal asciende a 572,41 euros.

De forma subsidiaria, para el caso de que el recurso no se estime, se debe aplicar el factor de corrección a la cantidad otorgada en sentencia por la incapacidad temporal (55 días impeditivos) que asciende a 3.212,55 euros cuyo factor corrector sería de 321,25 euros.

c) Error en la valoración de la prueba, no reconocimiento de la secuela de hombro doloroso y del segundo punto de la secuela de síndrome postraumático cervical.

2) Respecto de DON Calixto no se le reconoce ningún periodo impeditivo de tratamiento médico realizado, y tampoco se le otorga el 10% del factor de corrección de la incapacidad temporal, y por último, tampoco se le reconoce la única secuela reclamada de cervicalgia.

a) Error en la valoración de la prueba, no reconocimiento de ningún periodo impeditivo contradiciendo la documentación médica y el informe médico pericial.

b) Error en la valoración de la prueba. No apreciación del 10% del factor de corrección de perjuicio económico por estar en situación de desempleo.

c) Error en la valoración de la prueba, no reconocimiento de la secuela de cervicalgia postraumática. Cabe recordar que el DR. Emilio es quien visita por última vez al lesionado en fecha 3 de febrero de 2015, esto es, ocho meses después del alta médica, y que él reconoce esta secuela, en un grado mínimo, de dos puntos.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que: 1.- Le sean reconocidos al SR. Borja 98 días de incapacidad temporal, junto con el 10% del factor corrector de perjuicio económico, así como el reconocimiento de la secuela de hombro doloroso en un punto y un punto más de la secuela de síndrome postraumático cervical.

2.- Le sean reconocidos al SR. Calixto 49 días de carácter impeditivo del total de 91 días de tratamiento médico, junto con el 10% del factor corrector de perjuicio económico, así como el reconocimiento de la secuela de cervicalgia postraumática en dos puntos.

Asimismo, la representación procesal de ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

presenta recurso de apelación en el que alega, en síntesis: 1) No se recurre la indemnización fijada en favor de DON Borja , que se considera ajustada a derecho.

2) La sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba respecto de la indemnización reconocida en favor de DON Calixto : las lesiones de DON Calixto quedaron estabilizadas a los 48 días del accidente, y no a los 91 días, y no es hasta 62 días después del accidente, en concreto, el 22 de mayo de 2014, que no inicia la rehabilitación, siendo muy significativo que ya entonces refiere molestias cervicales con los esfuerzos y que no precisa de medicación, sólo relajante muscular por la noche; dicha situación se prolonga hasta el día 19 de junio de 2014, en el que recibe el alta médica sin secuelas; la sentencia incurre en error y obvia que, en fecha 9 de septiembre de 2016, DON Calixto ya fue indemnizado por ALLIANZ en la suma de 1.508,64 euros, correspondientes a 48 días de carácter no impeditivo; pero además, la sentencia de primera instancia no tiene en cuenta esa indemnización por lo que, en todo caso, de esos 91 días quedarían sólo pendientes un total de 43 días no impeditivos, que a razón de 31,43 euros, supone la suma de 1.351,49 euros.

3) Disconformidad en cuanto a la imposición de los intereses del artículo 20 de la LCS respecto de la condena al pago de la indemnización a DON Calixto puesto que ALLIANZ consignó las cantidades resultantes de su allanamiento.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se revoque parcialmente la de primera instancia, se desestime la demanda en cuanto a DON Calixto , con expresa imposición de costas al citado actor, y para el caso de que la Sala entendiese que ALLIANZ debe venir condenada a indemnizarle en la suma de 2.850,13 euros, correspondientes a 91 días no impeditivos, se deduzcan los 1.508,64 euros por los que ya fue indemnizado y se fije en el fundamento de derecho cuarto y en el fallo se la sentencia que la suma a percibir por el SR. Calixto sea de 1.351,49 euros; asimismo, solicita se desestime la sentencia en cuanto a la imposición de los intereses del artículo 20 de la LCS.

Cada parte impugna el recurso de la contraria.



SEGUNDO.- Recurso de DON Borja .

a) Error en la valoración de la prueba, no reconocimiento del nexo causal de la lesión del hombro derecho.

Debemos valorar que en el informe de urgencias del Hospital de la Vall d#Hebrón, siete horas después del accidente de fecha 21 de marzo de 2014, se hace constar ' dolor a la palpación de espinosas cervicales bajas, dolor en ms paravertebral cervical y trapecios, flexo extensión dolorosa, rotaciones dolorosas. No parestesias ni déficits motores en EESS ni EEII' y no es hasta 17 días después del accidente, en concreto, el día 7 de abril de 2014, que aparece un dolor en el hombro derecho.

En los antecedentes médicos de DON Borja aparece como patología previa una luxación en el hombro derecho con intervención quirúrgica: ' dolor hombro derecho '(intervenido de luxación recidivante, cirugía abierta').

Se desconoce la fecha en la que se produjo dicha intervención quirúrgica pero la carga de la prueba de la relación de esta patología con el accidente de circulación le correspondía al demandante y no ha practicado prueba alguna en este sentido En consecuencia, la juez de primera instancia considera debe ser excluida esta lesión del hombro lo que determina que el SR. Borja alcanzó la sanidad por estabilización de la cervicalgia en fecha 15 de mayo de 2014, esto es, a los 55 días de accidente, por cuanto en la visita de la clínica Corachán Servei de Traumatología Unitat de Trànsit, de fecha 15 de mayo de 2014, se hace constar que el paciente ' a nivel cervical se encuentra estable sin una mejoría aparente pero creo que puede ser debida al aumento de la omalgia que influye en las cervicales. Solicito ecografía del hombro'.

Por lo tanto, consideramos que no acreditado el nexo causal entre la lesión de hombro y el accidente de tráfico objeto de este procedimiento, debemos confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto estima que las lesiones a nivel cervical tuvieron un periodo de estabilización de 55 días impeditivos.

b) Error en la valoración de la prueba, no apreciación del 10% del factor de corrección de perjuicio económico por incapacidad temporal por hallarse en situación de desempleo.

Alega la parte apelante que debe valorarse el 10% del perjuicio económico por incapacidad temporal, en consonancia, con la doctrina constitucional, en concreto, teniendo en cuenta que la valoración por la incapacidad temporal, de ser apreciado el recurso, sería de 5.724,18 euros, que corresponden a los 98 días impeditivos que el SR. Borja estuvo de tratamiento médico, y en este caso, el factor corrector de perjuicio económico por incapacidad temporal asciende a 572,41 euros.

De forma subsidiaria, para el caso de que el recurso no se estime, se debe aplicar el factor de corrección a la cantidad otorgada en sentencia por la incapacidad temporal (55 dias impeditivos) que asciende a 3.212,55 euros cuyo factor corrector sería de 321,25 euros.

Consta la baja en fecha 21 de marzo de 2014 y la fecha de alta el día 11 de julio de 2014, hallándose el SR. Borja en situación de desempleo.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo nº 289/2012, 30 de abril de 2012: '

TERCERO.- Factor de corrección por perjuicios económicos en incapacidades transitorias.

A) Según declara la STS de 25 de marzo de 2010, RC n.º 1741/2004 , la STC 181/2000 declaró la inconstitucionalidad del apartado B) de la Tabla V del Anexo de la LRCSCVM (factor de corrección por perjuicios económicos en incapacidades transitorias), entre otras razones, por no ser apto para atender la pretensión de resarcimiento por lucro cesante de las víctimas o perjudicados con arreglo a la prueba suministrada en el proceso e infringirse, con ello, el derecho a la tutela judicial efectiva. El TC, aceptando que los sistemas de responsabilidad objetiva cabe limitar la determinación del daño objeto de resarcimiento, considera que la inconstitucionalidad declarada afecta únicamente a los supuestos en los cuales se acredite que el conductor responde en virtud de culpa relevante. Con ello se sienta implícitamente que una valoración insuficiente del daño por la ley puede ser equivalente a una limitación de la indemnización. Esta limitación es admisible si la CE la permite y así ocurre si no hay culpa del causante del daño. En virtud de esta STC se ha incorporado al Anexo LRCSCVM una explicación para la Tabla V que exceptúa de su aplicación el caso en 'que se apreciara en la conducta del causante del daño culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada.' Se entiende que en este caso el importe de la indemnización vendrá determinado por los perjuicios efectivamente probados, si son superiores. Por el contrario, cuando se trate de resarcir daños ocasionados sin culpa, es decir, con base en la responsabilidad civil objetiva del art. 1.2 LRCSCVM , la indemnización por perjuicios económicos establecida en la Tabla V B) operará como un límite vinculante.

Con relación a los presupuestos que han de darse para su aplicación, si bien cuando de secuelas se trata (Tabla IV) el Sistema impone aplicar el factor de corrección por perjuicios económicos a toda víctima en edad laboral, aunque no se prueben ingresos, esta previsión no aparece en relación a los perjuicios económicos ligados a incapacidad temporal (Tabla V), lo que ha dado lugar a que diversas Audiencias Provinciales hayan venido exigiendo para que proceda su aplicación que se acredite que se está realizando actividad laboral en el momento del siniestro, así como los ingresos derivados de la misma, aun cuando la falta de prueba sobre estos no provoque que no se conceda, sino únicamente su aplicación en su tramo inferior, es decir, hasta un 10%.

Esta Sala, en STS 18 de junio de 2009, RC n.º 2775/2004 , ha considerado que la razón de analogía sustenta la aplicación a los días del baja del factor de corrección en el grado mínimo de la escala correspondiente al factor de corrección por perjuicios económicos en caso de lesiones permanentes (Tabla IV del Anexo LRCSVM) respecto de la víctima en edad laboral que no acredita ingresos, analogía que, sin embargo, no justifica que el porcentaje aplicado deba ser el máximo correspondiente a dicho grado, sino que cabe que el tribunal, valorando las circunstancias concurrentes en el caso examinado y los perjuicios económicos de diversa índole que puedan presumirse o haberse acreditado, en aras del principio de total indemnidad de los daños causados consagrado en la Anexo primero, 7, en el que inspira el Sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, conceda un porcentaje inferior, dado que el señalado por la LRCSVM tiene carácter máximo ('hasta el 10%') y no se establece limitación alguna dentro del abanico fijado por el legislador. Esta doctrina ha sido aplicada posteriormente por la STS de 20 de julio de 2011, RC n.º 820/2008 , que confirma la decisión de la AP de incrementar la indemnización básica que debía percibir un ertzaina por los perjuicios económicos sufridos durante su incapacidad transitoria (en porcentaje del 10% de la indemnización básica por este concepto) en atención al hecho de haber quedado probado que el actor realizaba una actividad laboral remunerada en el momento del siniestro, aun cuando no lograra probar de forma concreta sus ingresos.

B) En atención a esta doctrina no puede ser aceptada la decisión de la AP desde el momento que condiciona la concesión del factor corrector por perjuicios económicos de la Tabla V a que se prueben ingresos y por ende perjuicios superiores a los ya resarcidos con la suma concedida como indemnización básica. Por el contrario, la mera circunstancia acreditada en autos de que el actor se encontraba en edad laboral cuando ocurrió el accidente justifica el reconocimiento del derecho a que la indemnización básica por la incapacidad temporal sea incrementada con el factor corrector por perjuicios económicos, aun cuando no lograra probar de forma concreta sus ingresos, pues esta circunstancia solo se valora por esta Sala como razón para considerar suficiente y proporcionado el porcentaje de incremento del 10%'.

Por consiguiente, la aplicación del referido factor corrector de perjuicios económicos supone incrementar en 321,25 euros la indemnización básica por días de baja fijada por la juez de primera instancia en la suma de 3.212,55 euros, lo que hace una indemnización total por incapacidad transitoria de 3.533,80 euros.

c) Error en la valoración de la prueba respecto de las secuelas, no reconocimiento de la secuela de hombro doloroso y del segundo punto de la secuela de síndrome postraumático cervical.

Al no constar acreditado el nexo causal entre el accidente de tráfico y la lesión en el hombro derecho, no cabe reconocer la secuela resultante de 'hombro doloroso'.

Respecto del segundo punto por la secuela por síndrome postraumático cervical, debemos hacer las siguientes consideraciones: 1) El accidente tuvo lugar el día 21 de marzo de 2014.

2) En la fecha de los hechos, DON Borja tenía 32 años de edad, se dedicaba a labores de mantenimiento, si bien se hallaba en situación de desempleo.

3) En fecha 7 de abril de 2014 es visitado en el Servei de Traumatología de la Clínica Corachán, Unitat de Trànsit, y se hace constar: ' exploración física: contractura trapecios, limitación del balance articular cervical'.

4) En la siguiente visita médica de fecha 16 de abril de 2014 se indica: ' cervicalgia irradiada a ESD, limitación balance articular, parestesias mano derecha, asocia cefaleas y mareos, sigue tratamiento con AINE'.

Se confirma diagnóstico de latigazo cervical.

5) El día 30 de abril, se constata mejoría progresiva pero persiste el dolor irradiado hacia hombro izquierdo y cierta contractura muscular.

6) A fecha 15 de mayo, se encuentra estable a nivel cervical sin mejoría aparente.

7) El día 6 de mayo se hace constar que a nivel cervical está mejorando.

8) Y finalmente, el día 26 de junio de 2014 se le da el alta de tratamiento en el Servei de Traumatología Corachán Unitat de Trànsit haciendo constar: ' Actualmente se encuentra estabilizado y persisten molestias a nivel trapecios bajos y a nivel insercional de occipital.

La movilidad es prácticamente completa pero refiere episodios de cefaleas y mareos.

A nivel de hombro derecho, la movilidad es correcta, persistiendo molestias al forzarlo en abducción y rotaciones extremas.

Cursa alta de tratamiento'.

9) El DR. Emilio explora a DON Borja en tres ocasiones: los días 27 de mayo y 15 de julio de 2014 y 3 de febrero de 2015.

10) El día 3 de febrero de 2015, el DR. Emilio hace constar que a la exploración física, y en cuanto a la columna cervical, el estado del SR. Borja es el siguiente: ' 1.- Presenta dolor a la digitopresión sobre puntos sensibles de musculatura paravertebral cervical y dorsal; con proyección a hombros y dolor palpación de la acromioclavicular bilateral; con cefalea y mareos ocasionales.

2.- Presenta hipertonía-contractura de ambos trapecios, de predominio izquierdo.

3.- Hipertonía contractura de musculatura paravertebral lumbar.

4.- Presenta flexoextension cervical limitada en últimos grados por dolor, con agudizaciones tras sobrecarga muscular'.

Como secuela aprecia le ha quedado un síndrome postraumático cervical que valora en dos puntos: ' se considera el esguince cervical, con la hipertonía y contractura de la musculatura para vertebral cervicodorsal, con persistencia de cefalea y mareos y limitación por sensibilidad dolorosa tanto en sus movimientos de recorrido en su último tercio de la columna cervical'.

Constatamos que cuando se da de alta al SR. Borja en el Servei de Traumatología de la Clínica Corachán, Unitat de Trànsit se hace constar: ' Actualmente se encuentra estabilizado y persisten molestias a nivel trapecios bajos y a nivel insercional de occipital. La movilidad es prácticamente completa pero refiere episodios de cefaleas y mareos'.

La secuela que se describe encaja en la secuela de cervicalgia sin irradiación braquial que tiene, en el baremo, reconocida una puntuación de 1 a 5 puntos.

Esto es, DON Borja a los diez meses y medio a contar desde el accidente (3 de febrero de 2015) mantiene la contractura cervical, y limitación por sensibilidad dolorosa de sus movimientos de recorrido en su último tercio de la columna cervical, por lo que se estima ajustada la puntuación de la secuela en su horquilla media, lo que supone reconocer dos puntos por esta secuela.

Lo anterior, supone la cantidad de 1.578,28 euros (789,14 euros x dos) por secuelas, más la suma de 157,82 euros, del factor de corrección, lo que resulta una indemnización total de 5.269,90 euros como suma indemnizatoria en concepto de daño corporal (3.533,80 euros por las lesiones más 1.736,10 euros por las secuelas resultantes).



TERCERO.- Recurso de DON Calixto .

a) Error en la valoración de la prueba, no reconocimiento de ningún periodo impeditivo.

La Juez de primera instancia no reconoce ningún periodo impeditivo de tratamiento médico respecto de DON Calixto . Fija el periodo de curación de las lesiones en 91 días no impeditivos.

La parte apelante solicita se reconozca un periodo de 49 días impeditivos de los 91 días que necesitó tratamiento rehabilitador.

Debemos partir de los siguientes hechos: 1) El accidente se produce el día 21 de marzo de 2014.

2) En la fecha de los hechos, DON Calixto tenía 31 años de edad y era albañil de profesión.

3) Como consecuencia del accidente, se le diagnostica esguince cervical y cervicalgia. Se le pauta tratamiento mediante collarín cervical, reposo relativo y tratamiento farmacológico.

4) El día 4 de abril de 2014 se visita en el Servei de Traumatología de Corachan Unitat de Trànsit, y se diagnostica: ' contractura en trapecios, no déficit sensitivo ni motor, balance articular limitado por dolor' y se le pauta control radiológico funcional cervical y Robaxisal.

5) Se visita de nuevo en el mismo servicio el día 16 de abril de 2014, a las tres semanas del accidente; se diagnostica ' cervicalgia irradiada a dorsales, limitación balance articular cervical, asocia cefaleas y mareos' Se indica tratamiento con AINE y ROBAXISAL y se solicita rehabilitación y control en dos semanas.

Se confirma el diagnóstico de latigazo cervical.

6) A las dos semanas, en la visita del día 8 de mayo de 2014, se hace constar que no ha podido realizar rehabilitación refiriendo incompatibilidad con horario laboral.

Por lo tanto, hasta el día 16 de abril de 2014 pueden considerarse días impeditivos, que es la fecha en la que se le pauta la rehabilitación y tratamiento con AINES, y el resto, si no pudo realizar la rehabilitación pautada porque trabajaba, no pueden considerarse días impeditivos.

Por lo tanto, de los 91 días, sólo 27 días pueden considerarse impeditivos y el resto, 64 días, no impeditivos: Ello supone: 27 días impeditivos x 58,41 euros = 1.577,07 euros.

64 días no impeditivos x 31,43 euros = 2.011,52 euros.

Total de indemnización por periodo de curación de las lesiones: 3.588,59 euros.

b) Error en la valoración de la prueba. No apreciación del 10% del factor de corrección de perjuicio económico.

La juez de primera instancia tampoco aplica en este caso el factor de corrección del 10% de la incapacidad temporal.

Por los mismos motivos expuestos al abordar el recurso de DON Borja , debemos reconocer el 10% del factor de corrección, lo que supone la cantidad de 358,85 euros.

Lo anterior supone la suma de 3.947,44 euros en concepto de indemnización total por incapacidad transitoria.

c) Error en la valoración de la prueba, no reconocimiento de la secuela de cervicalgia postraumática.

Finalmente, la juez de primera instancia no reconoce a DON Calixto la secuela reclamada de cervicalgia.

La parte apelante alega que el DR. Emilio visita por última vez al lesionado en fecha 3 de febrero de 2015, esto es, ocho meses después del alta médica, y aprecia la existencia de una secuela de cervicalgia postraumática que valora en dos puntos.

El día 8 de mayo de 2014 se visita al SR. Calixto en el Servei de Traumatología de la Clínica Corachán Unitat de Trànsit y se hace constar que no ha podido realizar rehabilitación refiriendo incompatibilidad.

En fecha 22 de mayo de 2015 se refiere que ha iniciado la rehabilitación con mejoría clínica. Cierta molestia cervical relacionada con el esfuerzo y control en 15 días.

En fecha 5 de junio de 2014 se constata buena evolución con la fisioterapia, molestias referidas a zona interescapular relacionadas con esfuerzos y cefalea ocasional; movilidad cervical poco limitada, contractura muscular; se indica continuar tratamiento rehabilitador.

Finalmente, en el informe de 19 de junio de 2014 se hace constar: ' Se confirma la mejoría. Realiza actividad laboral cada vez con más intensidad. Alta de tratamiento'.

El DR. Emilio lo visita el 3 de febrero de 205 y hace constar, en la exploración física: ' 1.- Presenta dolor a la digitopresión sobre puntos sensibles de musculatura paravertebral cervical y dorsal; con proyección a hombros y dolor palpación de la acromioclavicular bilateral; con cefalea ocasional.

2.- Presenta hipertonía-contractura de ambos trapecios, de predominio izquierdo y limitación dolorosa en últimos grados a la ABD de los brazos.

3.- Hipertonía contractura de musculatura paravertebral lumbar.

4.- Presenta flexoextension cervical limitada en últimos grados por dolor, con agudizaciones tras sobrecarga muscular'.

Como secuela aprecia le ha quedado un síndrome postraumático cervical que valora en dos puntos: ' se considera el esguince cervical, con cefalea ocasional y limitación por sensibilidad dolorosa tanto en sus movimientos de recorrido en su último tercio de la columna cervical como de los hombros, ponderando una puntuación de dos puntos'.

Vistos los informes médicos descritos, consideramos acreditada la existencia de una cervicalgia en grado mínimo, que valoramos en un punto (789,14 euros) por la secuela, más la suma de 78,91 euros, del factor de corrección (868,05 euros).

De lo anterior resulta la suma de 3.947,44 euros en concepto de indemnización total por incapacidad transitoria, más 868,05 por la secuela, lo que hace un total de indemnización por daño corporal de 4.815,49 euros.



CUARTO.- Recurso de ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

1) Como primer motivo de recurso, alega la compañía aseguradora que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba respecto de la indemnización reconocida en favor de DON Calixto : las lesiones de DON Calixto quedaron estabilizadas a los 48 días del accidente, y no a los 91 días, y que el SR. Calixto no empieza la rehabilitación hasta 62 días después del accidente, en concreto, el 22 de mayo de 2014.

Conforme a lo indicado en el Fundamento de derecho tercero, consideramos que el periodo de curación de las lesiones de DON Calixto fue de 91 días, hasta que se le da el alta de tratamiento el día 19 de junio de 2014, con un desglose de 27 días impeditivos y 64 no impeditivos.

2) En segundo término, la entidad aseguradora sostiene que la juzgadora de primera instancia incurre en error y obvia que, en fecha 9 de septiembre de 2016, DON Calixto ya fue indemnizado por ALLIANZ en la suma de 1.508,64 euros, correspondientes a 48 días de carácter no impeditivo, y que la sentencia de primera instancia no tiene en cuenta esa indemnización por lo que, en todo caso, de esos 91 días quedarían sólo pendientes un total de 43 días no impeditivos, que a razón de 31,43 euros, supone la suma de 1.351,49 euros.

De conformidad a lo expuesto en el Fundamento de derecho tercero, se ha fijado la condena al pago de una indemnización por importe de 4.815,49 euros en favor de DON Calixto y a cargo de la compañía aseguradora ALLIANZ.

De dicha cantidad, deberá deducirse en ejecución de sentencia la cuantía ya abonada, en fecha 9 de septiembre de 2016, por importe de 1.508,64 euros.

3) Finalmente, ALLIANZ expresa su disconformidad en cuanto a la imposición de los intereses del artículo 20 de la LCS respecto de la condena al pago de la indemnización a DON Calixto argumentando que ALLIANZ consignó las cantidades resultantes de su allanamiento.

El día 9 de septiembre de 2016, ALLIANZ ordena una transferencia bancaria Calixto por importe de 1.508,64 euros en la cuenta corriente del SR. Calixto , documento 11, al folio 60.

Por lo tanto, fijada la indemnización de DON Calixto en la suma de 4.815,49 euros, y abonada por la compañía aseguradora la cantidad de 1.508,64 euros en fecha 9 de septiembre de 2016, los intereses se computarán, respecto de la cantidad íntegra objeto de condena (4.815,49 euros) desde la fecha del siniestro hasta la fecha del pago parcial (9 de septiembre de 2016), y desde esta fecha hasta el completo se devengarán intereses por la diferencia de 3.306,85 euros, estimando en este único punto el recurso de apelación de la compañía aseguradora.



QUINTO.- Costas.

Estimando en parte los recursos de apelación de DON Borja , de DON Calixto y de ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., no procede hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Borja , estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Calixto y estimando en parte el recurso de apelación deducido por la representación procesal de ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 d CERDANYOLA DEL VALLÉS, en los autos de Procedimiento Ordinario número 471/2016, de fecha 27 de junio de 2017, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, y en su lugar: 1) Condenamos a ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. a pagar a DON Borja la cantidad de 5.269,90 euros, más los intereses previstos en el artículo 20 de la LCS desde la fecha del siniestro.

2) Condenamos a ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. a pagar a DON Calixto , la cantidad de 4.815,49 euros, de la que deberá deducirse en ejecución de sentencia la suma ya abonada por la compañía aseguradora en fecha 9 de septiembre de 2016 de 1.508,64 euros; los intereses se computarán, respecto de la cantidad íntegra objeto de condena (4.815,49 euros) desde la fecha del siniestro hasta la fecha del pago parcial (9 de septiembre de 2016), y desde esta fecha hasta el completo se devengarán intereses por la diferencia de 3.306,85 euros.

No se hace expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

Se acuerda la devolución de los depósitos constituidos para recurrir en apelación.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.