Sentencia CIVIL Nº 708/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 74/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
SEVILLA
SENTENCIA
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACION 74/18
AUTOS Nº 845/15
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON CONRADO GALLARDO CORREA
DON FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla, a 11 de Diciembre de 2018.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de incidente concursal
nº 845/15, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, promovido por Don Isidoro , el
Administrador Concursal designado en el concurso necesario de acreedores de la Fundación Forja XXI, contra
ésta representada por la Procuradora Dª Olga elena Coca Alonso y contra Persan, S.A., y su presidente y
consejero delegado, Don Maximo representados por la Procuradora Dª Marta Ybarra Bores; autos venidos
a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por Persán, S.A. y por D.
Maximo , e impugnación formulada por Don Isidoro , el Administrador Concursal designado en el concurso de
acreedores de Fundación Forja XXI,contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 3 de abril de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda incidental interpuesta por la ADMINISTRACION CONCURSAL de la entidad FUNDACION FORJA XXI, y declaro la rescisión del pago del préstamo de 100.000 euros realizado con fecha de 25 de marzo de 2014 por la entidad concursada a favor de la entidad PERSAN S.A. , así como la reintegración a la masa del concursado del importe referido, más los intereses, absolviendo a D. Maximo de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Sin costas.'.


PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la entidad Persán S.A. y por D.

Maximo , e impugnada por el Administrador Concursal D. Isidoro y admitido dichos recursos en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en la fecha señalada, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JUAN MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en el incidente concursal de que el presente rollo dimana, promovido por Don Isidoro , el Administrador Concursal designado en el concurso necesario de acreedores de la Fundación Forja XXI, contra ésta y contra Persan, S.A., y su presidente y consejero delegado, Don Maximo , vino a estimar la acción de reintegración ejercitada, acordando la rescisión, como perjudicial para la masa activa del concurso, del pago por importe de 100.000 euros que, varios meses antes de la declaración de concurso, y, por lo tanto, dentro del periodo de dos años inmediatamente anterior a tal declaración, a que se refiere el artículo 71 de la Ley Concursal , efectuó la fundación concursada, en favor de Persan, S.A., como devolución del préstamo sin interés, por el mismo importe, que esta le había realizado, si bien, de los dos motivos de rescisión alegados en la demanda, el de ' pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso ' y el ' actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado ', de los que el primero presume 'iure et de iure' el perjuicio para la masa activa y el segundo, únicamente, con el carácter de presunción 'iuris tantum', a tenor de lo dispuesto en los apartados 2 y 3,1º de dicho precepto, el juzgador 'a quo', en su sentencia, apreció tan solo la concurrencia del primero, y, por otra parte, como efecto de la rescisión, acordó la condena de Persan, S.A., al pago de la suma antes referida, con los intereses legales de la misma, desde la fecha de la reclamación judicial, absolviendo, en cambio, a Don Maximo y sin hacer imposición de las costas causadas.



SEGUNDO . Notificada dicha resolución, fue recurrida en apelación, tanto por Persan, S.A., como por Don Maximo , reiterando la primera, en el escrito de interposición del recurso, sus alegaciones de la primera instancia contrarias a la rescisión que se pretende, e interesando el segundo, por su parte, que, al ser absuelto, se imponga a la Administración Concursal demandante el pago de las costas causadas en su defensa.

Y ésta última aprovechó la oportunidad del escrito de oposición a las apelaciones para, a su vez, impugnar la sentencia de instancia, en lo relativo a la absolución del Sr. Maximo , reiterando su petición de que la condena se haga extensiva a éste.



TERCERO. Una vez expuestos, aunque sea muy someramente, los términos del debate en esta alzada, a los que, necesariamente, por razones de congruencia, hemos de ceñirnos en la presente resolución, sin entrar en el examen de cuestiones distintas, y comenzando por el recurso de apelación de Persan, S.A., hemos de manifestar, desde un primer momento, nuestro desacuerdo con la resolución apelada, ya que, a diferencia del juzgador 'a quo', consideramos que el resultado de las pruebas practicadas en la primera instancia no permite estimar que concurra en este caso el motivo de rescisión que apreció de los dos que fueron alegados en el escrito de demanda, el de ' pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso ', no pudiendo entrar en el examen del otro, el ' actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado ', al no haber sido objeto de recurso el pronunciamiento de la sentencia que acordó su desestimación, y, aunque no se alegó, en el escrito de demanda, la concurrencia de cláusula general del apartado 1 del artículo 71 de la Ley Concursal , la del perjuicio para la masa activa del concurso, tampoco podemos estimarla acreditada, procediendo, por lo tanto, la estimación de dicho recurso de apelación y la revocación de la resolución apelada, desestimando la acción ejercitada.



CUARTO. Y es que el préstamo que efectuó Persan, S.A., a la Fundación Forja XXI no puede decirse que venciera con posterioridad a la declaración de concurso, lo que hace que no pueda estimarse el motivo de rescisión que acogió la sentencia recurrida.

Para sostener lo contrario, se basó la Administración Concursal en que se trataba de un préstamo mercantil que no tenía un plazo de vencimiento determinado, lo que determina la aplicación del artículo 313 del Código de Comercio que, para tal supuesto y a fin de que pueda reclamase la devolución del préstamo, exige que medie un requerimiento notarial previo y transcurra, después, el plazo de 30 días, algo que no ha llegado a producirse en este caso. Pero tales premisas, que deduce la Administración Concursal del tenor literal documento privado en el que se dejó constancia del préstamo, no pueden estimarse acertadas, ya que, ni se trata en realidad de un préstamo mercantil, ni puede decirse que careciera de plazo de vencimiento, que si lo tenía y venció con anterioridad a la declaración de concurso.

Aunque dicho documento aluda, efectivamente, al carácter mercantil del préstamo en cuestión, los contratos son lo que son, y no lo que dicen ser, como reiteradamente tiene declarado la jurisprudencia, y está claro que, exigiendo el artículo 311 del Código de Comercio , para calificar de esa manera un contrato de préstamo, que ' las cosas prestadas se destinaren a actos de comercio ', no puede considerarse como tal el que es objeto de las presentes actuaciones, que se hizo con una carácter gratuito, a un interés 0, sin una explicación empresarial, ni sentido económico alguno y, únicamente, por razones de mecenazgo y colaboración desinteresada con los fines de interés general de la concursada, una entidad sin ánimo de lucro cuyo objeto era el fomento del empleo, a través de la formación, y el desarrollo de actividades dirigidas a colectivos desfavorecidos, teniendo como únicos ingresos las subvenciones y ayudas que recibía de organismos y empresas públicas y privadas, todo lo cual casa mal con el ánimo de lucro propio de una operación mercantil.

Por otra parte, el préstamo si tenía un plazo de duración, que, si bien no estaba determinado en un primer momento, si era perfectamente determinable, venciendo, según el documento aportado, en el momento mismo en que la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía entregara a la fundación las ayudas que tenía comprometidas para el pago de los salarios de los trabajadores de ésta, cuyo retraso, precisamente, vino a remediar el préstamo de que se trata, que consta que se destinó al pago de dichos salarios, produciéndose la entrega de tales ayudas en dos fases, teniendo lugar la última el día 25 de marzo de 2.014, fecha en la que, a continuación, se produjo también la devolución el importe del préstamo.

Por ello, tanto por no tratarse de un préstamo mercantil, como por el hecho de tener un plazo de duración, no determinado, en un primer momento, pero si determinable, produciéndose su vencimiento con anterioridad a la fecha de la declaración de concurso, hemos de concluir que no concurre en este caso el motivo de rescisión que acogió la sentencia de instancia, de ' pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso'.



QUINTO. Como dijimos anteriormente, tampoco apreciamos en este caso la existencia del perjuicio para la masa activa del concurso a se refiere el aparatado 1 del artículo 71 dela Ley Concursal , perjuicio que, si bien se presume en el supuesto de concurrir alguno de los actos dispositivos que el mismo precepto contempla en sus aparatados 2 y 3, sin admitir prueba en contrario los del primero de dichos aparatados y admitiéndola, en cambio, los del segundo, sin embargo, debe acreditarse suficientemente en el supuesto de no concurrir tales presunciones.

El concepto de perjuicio para la masa activa del concurso ha sido matizado por la jurisprudencia, de la que pueden citarse las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril , 26 de octubre y 8 de noviembre de 2.012 , exigiendo para el éxito de la acción, no solo una aminoración del valor del activo sobre el que, más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa, sino también que esa aminoración no encuentre justificación, o, dicho de otra manera, que se trate de un sacrificio patrimonial injustificado, considerando que no todo pago efectuado puede considerarse constitutivo del perjuicio necesario para la rescisión concursal y es preciso examinar en cada caso concreto las circunstancias que el mismo concurren.

Pues bien, tratándose en este caso de la devolución de un préstamo gratuito, a interés 0, que había sido concedido en beneficio exclusivo de la fundación después declarada en concurso, con la finalidad de paliar la difícil situación económica que ésta atravesaba, pagando con su importe el salario que sus trabajadores llevaban cierto tiempo sin cobrar, y, al mismo tiempo, de evitar la declaración de concurso, que suponía que tales salarios tuvieran la condición de créditos privilegiados, no puede decirse que se trate de un sacrificio patrimonial injustificado.

No se trataba en este caso de una salida fraudulenta de dinero, sino del pago de una obligación vencida y exigible, a la que había que hacer frente, ni se trataba tampoco de la devolución de un préstamo antiguo que, ahora, de repente, se pagara con la finalidad de eludir la aplicación del principio de la ' pars condictio creditorum ', sino de la devolución de un préstamo a corto plazo, para paliar una situación transitoria, hasta tanto se recibían las ayudas comprometidas de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, cuyo retraso había dado lugar a que los trabajadores de la fundación no cobraran sus salarios, produciéndose la devolución del préstamo tan pronto como se recibieron esas ayudas, de modo que no puede hablarse de un trato injustificadamente beneficioso para un acreedor en detrimento de los demás.



SEXTO. Expuesto lo anterior, siendo procedente la absolución de la demandada Persan, S.A., por no concurrir las presunciones de perjuicio patrimonial para la masa activa en las que se basó la acción ejercitada, ni acreditarse tampoco tal perjuicio, queda sin sentido la impugnación de la sentencia de instancia que, aprovechando la oportunidad del escrito de oposición a los recursos de apelación, formuló la Administración Concursal, pidiendo que se hiciera extensiva la condena de dicha entidad al también demandado Don Maximo , su presidente y consejero delegado, aparte de que es más que discutible la presentación en plazo de dicho escrito, cuando resulta que, en el incidente concursal de que se trata, no se dejó constancia alguna de la suspensión que se acordó en los autos principales del concurso, a petición del Administrador Concursal y debido a una lesión que este sufrió, que le obligó a guardar reposo, de los plazos para la presentación de sus escritos, autos principales en los que, ni Persan, S.A., ni su presidente y consejero delegado, se encuentran personados, no teniendo conocimiento, por lo tanto, de tal suspensión, sobre la que deberían haber sido oídos, conforme a lo dispuesto en el artículo 134, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en todo caso, por otra parte, la ley Concursal, en su artículo 72,3 , limita la legitimación pasiva, para intervenir en los incidentes de rescisión, al deudor y a quienes hayan sido parte en el acto impugnado, condición ésta que tenía Persan, S.A., pero no Don Maximo , que actuaba como representante de la misma. Consecuentemente, debemos desestimar la impugnación formulada.

SEPTIMO. Y, pasando, finalmente, al examen del recurso de apelación que formuló Don Maximo , a fin de que se imponga a la Administración Concursal, una vez absuelto, el pago de las costas causadas en su defensa, hemos que darle la razón, estimando su recurso y acordando tal pronunciamiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que remite el artículo 196,2 de la Ley Concursal , al no concurrir en este caso, a juicio del tribunal, las serias dudas, de hecho o de derecho, que, a tenor de lo dispuesto en el primero de dichos preceptos, permitirían un pronunciamientos distinto, dudas que, si bien las apreció el juzgador de instancia, no llegó a concretar, lo más mínimo, en que consistían.

Y es que, suponiendo una excepción a la regla general en materia de costas, de su imposición al litigante que es vencido en el juicio, la existencia de tales dudas, de hecho o de derecho, ha de interpretarse restrictivamente, teniendo en cuenta, además, que, realmente, en todo pleito existen dudas, de un tipo o de otro, que son, precisamente, las que dan lugar a que se promueva, de modo que, para eximir del pago de las costas al litigante vencido, no basta con la existencia de cualquier duda, sino que es preciso que se trate de dudas importantes, graves, excepcionales, o acerca de cuestiones en las que existan resoluciones contradictorias de los tribunales, o en asuntos verdaderamente oscuros. En otro caso, nunca se impondría el pago de las costas, que quedaría reservado para el supuesto de que estuviera claro que no se plantearan, lo que equivaldría a haber actuado con mala fe o temeridad, suponiendo la vuelta al criterio subjetivo, ya superado, de la temeridad, del que prescindió la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, acogiendo el criterio objetivo del vencimiento.

OCTAVO . Por las mismas razones, al desestimarse por completo las pretensiones de la demanda y no apreciarse la existencia de dudas de hecho o de derecho procede imponer también a la Administración Concursal el Pago de las costas causadas en la primera instancia en defensa de Persan, S.A., imponiendo también a la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el pago de las costas causadas en esta alzada con ocasión de su impugnación de la sentencia de instancia, sin que se haga imposición, en cambio, de las demás.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando los recursos de apelación interpuestos por Persan, S.A., y por Don Maximo y, desestimando, en cambio, la impugnación que, a su vez, formuló Don Isidoro , el Administrador Concursal designado en el concurso de acreedores de Fundación Forja XXI, de la sentencia que, con fecha 3 de Abril de 2.017, dictó el Juzgado de lo Mercantil número 1 de esta ciudad , en el incidente concursal de que el presente rollo dimana, debemos absolver y absolvemos a aquéllos de los pedimentos de la demanda formulada, imponiendo a la Administración Concursal el pago de las costas causadas en la primera instancia, así como el de las causadas, en esta alzada, a Don Maximo , con motivo de la referida impugnación de sentencia, sin que se haga imposición, en cambio, de las demás.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-