Sentencia CIVIL Nº 708/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1556/2017 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0407942C20140000301

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1556/2017

Asunto: 100047/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 169/2014

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE DIRECCION000

Apelante: Millán

Procurador: OLGA GARCIA GANDIA

Abogado: MIGUEL IGNACIO PRADOS OSUNA

Apelado: Rocío

Procurador: MARIA DE LOS ANGELES ARROYO RAMOS

Abogado: ANA PEREZ PEREZ

SENTENCIA Nº 708/19

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS

D. MAR GUILLEN SOCIAS

D. ANA DE PEDRO PUERTAS

En la Ciudad de Almería a 22 de octubre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 (Almería), en los autos de Juicio Ordinario 169/2014 seguidos en ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 16 de octubre de 2017, cuyo Fallo dispone;

'Que DESESTIMANDO como desestimo la demanda deducida por la Procurador de los Tribunales Sra. García Gandía, en nombre y representación de Don Millán, ABSUELVO a Doña Rocío de todas las pretensiones derivadas en su contra del presente proceso, con imposición de costas a la parte demandante Don Millán .'

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que la parte apelada impugnó.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 22 de octubre de 2019.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima una acción de indemnización por daños morales por incumplimiento del régimen de visitas, en cuantía de 192.400 € que el progenitor D. Millán insta frente a su ex pareja D. Rocío. Incumplimiento que trae causa de la sentencia de mutuo acuerdo de 22 de mayo de 2001 y convenio regulador que establece el régimen de visitas del padre no custodio con los hijos menores, Africa y Jose Manuel . El apelante afirmaba que desde febrero de 2010, no pudo ver a sus hijos por la oposición de la progenitora, Alega en su reiterado y extenso recurso, error en la valoración de la prueba, infracción del artículo 217, y omisión de valoración de medios de prueba relevantes (incongruencia por omisión), con infracción del artículo 218 de la LEC con relación a la prueba documental aportada y declaraciones de los hijos en calidad de testigos.

SEGUNDO.-DOCTRINA EN MATERIA DE PRUEBA

En principio conviene precisar que la valoración de la prueba es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza conforme a los principios dispositivos y de rogación, pero en modo alguno tratar de imponerla a los Juzgados. Cabe añadir que el Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal ' ad quem' el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta realizada por el mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En consecuencia, cuando de valoraciones probatorias se trata, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y, que las conclusiones fácticas a las que así llegue no denoten un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio objetivo del Juez por el personal e interesado de la parte apelante. La indemnnización que solicita el demandante tiene su fundamento en el incumplimiento del convenio regulador por parte de la madre aprobado por sentencia judicial .

Por otra parte , no puede impugnarse la valoración probatoria mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. La exigencia de motivación fáctica de las sentencias ( art. 120.3 de la Constitución) requiere del juzgador que explique cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas. Y la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas: sobe todo cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de uno incide en el resultado de otros.

DOCTRINA SOBRE LOS DAÑOS MORALES EN DERECHO DE FAMILIA

Con respecto a los daños morales, que se enjuiciaron en la sentencia de primera instancia dice la sentencia la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2.009

'El problema de las relaciones entre los progenitores separados en orden a la facilitación de los tratos de quien no convive con los hijos cuya guarda y custodia ha sido atribuida al otro progenitor presenta problemas complejos, hasta el punto de que en diversas reuniones internacionales se ha venido manteniendo el principio de sanción al progenitor incumplidor para proteger no solo el interés del menor, sino el de quien no convive con el hijo. Cabe destacar en este sentido la resuelto por el Tribunal Europeo de derechos Humanos (Gran Sala) en su sentencia de 13 de julio de 2000) que condeno al Estado Alemán por violación de los artículos 6 y 8 del Convenio Europeo, en un caso en que los tribunales alemanes habían denegado al padre no matrimonial el derecho de visitas, sobre la base de la negativa de un hijo de cinco años, que sufría el síndrome de alienación parental.

De estas sentencias se extrae la doctrina según la cual constituye una violación del derecho a la vida familiar reconocida en el Convenio, el impedir que los padres se relacionen con sus hijos habidos dentro o fuera del matrimonio (sentencia coincidente con la STEDH de Estrasburgo, Sala 1ª, de 11 julio 2000 , caso Ciliz vs Países Bajos ).

Ahora bien, para que nazca la obligación de indemnizar, es necesario que se acredite la relación de causalidad entre la conducta negligente o dolosa de la progenitora o imputación jurídica, con el resultado dañoso ( STS 16-10-2007, 14/10/2008 sobre la doctrina de la causalidad jurídica)

El daño a indemnizar en este caso es el daño moral ocasionado por quien impide el ejercicio de la guarda y custodia atribuida al otro en una decisión judicial e impide las relaciones con el otro progenitor. Es decir, el daño debe imputarse a al madre, por impedir de manera efectiva las relaciones con el padre de los menores, y ser la persona que tiene la obligación legal de colaboar para que las facultades del padre, como titular de la potestad de guardia y custodia , puedan ser ejercidas. Y para 'sentar la existencia de la causalidad jurídica, tiene carácter decisivo la ponderación del conjunto de circunstancias que integran el supuesto fáctico y que son de interés en dicha perspectiva del nexo causal'(ver, entre otras, la STS de 16 octubre 2007 ).

Y en lo que respecta a la prueba del daño moral la STS de 15 de julio de 2.011 ), indica que debe ser demostrado . Y ese daño moral cabe inferirlo de determinadas circunstancias y conductas para estimar que quien ha persistido en tener comunicación con el hijo,en este caso la actora, y ha visto frustradapor comportamiento reprochable e injustificable del otro progenitor, sufre un daño representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, que es lo que constituye el daño moral que ésta se ha asociado - como tantas veces se ha dicho- con los 'padecimientos físicos o psíquicos', siendo aquellos que 'afectan a la integridad, a la dignidad o a la libertad de la persona, como bienes básicos de la personalidad' ( Sentencia del Tribunal Supremo 15 de junio de 2.010 ).

VALORACIÓN DE LA PRUEBA IMPUGNADA. ERROR O INCONGURENCIA

El demandante en un recurso reiterativo, desarrolla su particular y subjetiva interpretación de los hechos, que analiza desde un punto de vista interesado, para sustituir las lógicas objetivas y ponderadas valoraciones y consideraciones de la juzgadora, por las suyas propias, y; en definitiva mantener en esta alzada; que la progenitora ha incumplido de forma, grave reiterada y manifiesta, el convenio regulador en lo que respecto al régimen de visitas de los menores con el padre, que no podemos aceptar.

Este régimen de visitas, consistía en estancias del padre con sus hijos los dos últimos fines de semana de cada mes, y las tardes de los martes y jueves de cada semana, siempre que el trabajo del padre lo permita. Y respecto a las vacaciones, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, siempre que el trabajo del padre no lo impida. El periodo completo de semana santa de forma alterna , y en verano, la segunda quincena de julio y los últimos veinte días del mes de agosto, a excepción del periodo de feria, que se distribuye por mitad.

Y lo cierto es que, la valoración objetiva de la juzgadora, solo puede ser revisada en la segunda instancia, si en el proceso lógico y deductivo llevado a cabo por la misma, se hubieran omitido medios de prueba esenciales, o se mostraran deducciones del todo punto ílogicas o arbitrarias. Extremo que en absoluto compartimos.

Todo lo contrario, revisado el material probatorio y las declaraciones de los hijos Africa (nacida el NUM000-1996 ) y Jose Manuel (nacido el NUM001 de 1998), nuestras conclusiones coinciden plenamente con la juzgadora.

Es preciso recordar, que el progenitor denuncia en su demanda, que el incumplimiento de las visitas imputable a la madre se produce a partir del mes de febrero de 2010, aunque en su recurso reconduzca el periodo a un tiempo inmediatamente anterior.

En este sentido las declaraciones de los dos hijos, correctamente valoradas por la juzgadora, confirman que , los menores dejan de tener noticias y relación con el padre, durante un periodo de dos años desde 2010 hasta 2012. Periodo que coincide con su ingreso en prisión hasta que retoma las relaciones mediante sendas cartas dirigidas a los hijos.

Pues bien durante este tiempo lo relevante es que los hijos dejan de tener relaciones con el padre, y el por qué. Si, por causa de la grave oposición de la progenitora, o por circunstancias ajenas a la misma. De la prueba practicada, no hay actividad probatorio que demuestre que sea por causa imputable a la progenitora.

Por ello, con relación al discurso de la apelación es irrelevante que el progenitor dispusiera de los beneficios del tercer grado, o, en diciembre de 2011 se le conmutara la pena por trabajos en beneficio de la comunidad, y con ello concurriera la posibilidad de verlos. Pues si así fuera, el progenitor que tenia la posibilidad de comunicarse con ellos, durante este periodo, no practicó prueba sobre los intentos de retomar la relación durante estos dos años, ya estuviera en prisión o dispusiera de los beneficios penitenciarios. Lo confirman los dos hijos que relatan de forma consecuente y sincera los datos que conocen y la ausencia de relación; todo ello pese a que la hija mayor haya sido tachada de parcial por el padre, lo que no impide su valoración con el conjunto de medios de prueba. Y tanto si el padre estuviera en prisión, o hubiera salido del centro penitenciario, no se acreditó, con sujeción a la carga de la prueba que le impone el artículo 217 de la LEC, que trató sin éxito y con la oposición de la madre, mantener el contacto con sus hijos . Y la relación si se desea mantener, puede realizarse respetando la orden de alejamiento mientras estuviera vigente; con auxilio de amigos o familiares, a traves del punto de encuentro, recogiéndolos del colegio, o asistiendo a los eventos a los que suelan ir; por citar algún elenco de posibilidades.

De hecho, es la madre quien acompaña a los menores al servicio de correos para recoger la cartas que el padre dirige a sus hijos después de dos años sin mantener relación, facilitando así la progenitora, la falta de comunicación denunciada por el apelante demandante.

Por otra parte se solicita una indemnización de 192.400 € por daños morales, que la juzgadora considera, esta inspirada en el animo de lucro del apelante. Y en la demanda y recurso se omite una información relevante y esencial , que si ha tenido la sentencia apelada al respecto.

En este sentido es prueba esencial pues son circunstancias concurrentes que deben ser valoradas en conjunto;

- La sentencia firme de fecha 16-4-2010, que condena al padre por un delito de amenazas contra D. Rocío, dictadas por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Almería, .

- Y las dos sentencias por delito de abandono de familia (por impago de pensiones ) de fechas 21-7-2011 (PA 33/08, Juicio oral 392/09 Juzgado de lo Penal nº 3), y de fecha 5-11-2015 (Juicio Oral 283/2015 recaída en el Juzgado de lo Penal nº 1). Estas dos ultimas condenan al demandado al abono de la responsabilidad civil, que según los datos aportados en autos (Liquidación de pensiones pendientes no abonadas y sentencia condenatoria ), ascienden al menos a , 26.799,11 € y 39.426,42 € , no abonados por el progenitor, sin justificación.

Lo expuesto, obliga a extremar la cautela en la pretensión indemnizatoria ejercitada por el actor, que ha de estar fundada en el sufrimiento, zozobra, ansiedad o angustia real de quien lo padece, y no en intereses distintos. Es decir; si verdaderamente los motivos de la pretensión del demandante son aquellos u otros, no amparados, en la doctrina expuesta en párrafos precedentes .

De ahí que igualmente compartamos las consideraciones de la juzgadora sobre la valoración de un supuesto animo de lucro, del que el apelante discrepa en su recurso. Debemos advertir al respecto, que la demanda se ejercita en el año 2014, que es el mismo año que el hijo menor se va una temporada a vivir con su padre. En concreto el motivo de la marcha del hijo fue una discusión con la madre, que quería que Jose Manuel cursara estudios (superiores ) en Granada y Jose Manuel no. Por ello sale subrepticiamente de la casa sin que la madre se entere . Esta información es sesgada en el recurso, como la mayor parte de las declaraciones de los hijos, cuyos relatos son claros y han sido valorados de forma objetiva y ponderada en al sentencia.

Por lo tanto reiteramos, el demandante en su escrito de demanda omite unos hechos relevantes y ciertos, que han sido juzgados con total acierto , y que deben ser conectados con la particular y sesgada interpretación de las declaraciones de los hijos y los documentos aportados, que realiza el apelante.

Así en cuanto a los documentos 4 y 5 que, consisten en las cartas de 29 de mayo de 2012, cuando el padre pretende retomar la relación rota con motivo de las condenas penales que ha de cumplir; o la carta de 4 de diciembre de 2012 . Estas no se pueden valorar en la forma pretendida por el apelante en su recurso. Su redacción por el progenitor, de forma unilateral, evidentemente solo aporta la información que su redactor selecciona, a sus propios fines Las dos primeras, de idéntico contenido dirigidas a Africa y Jose Manuel, deja en manos de los menores, la decisión de verse, y como indica la juzgadora, su texto es expresivo de una actitud nada favorable a retomar una relación cordial y afectiva entre ellos. Cartas que los hijos en compañía de la madre, acuden a recoger al servicio de correos, desvirtuando así conducta alguna culposa o dolosa en la madre para obstaculizar cualquier comunicación del padre con sus hijos. Y la segunda carta de diciembre de 2012, desprende un contenido aun mas perjudicial hacia los menores, con un discurso distante y manipulador de emociones dirigido a sus hijos.

El fax de 20 de julio de 2012, viene a confirmar las anteriores conclusiones, en cuanto nada aporta con relacion a la actitud dolosa o culposa de la madre por la falta de comunicación de los hijos con el padre. Se trata de un burofax dirigido a la letrada de la progenitora, en el que se incluye un relato contradictorio por parte del padre; pues al tiempo que reitera su intención de recuperar el contacto con los hijos de forma paulatina y progresiva, , informa que; ' por el propio interés de los menores, no puede dar cumplimiento al convenio regulador en cuanto al régimen de visitas'. Sobran los comentarios, por su elocuencia.

Lo mismo ocurre con las cartas manuscritas por los hijos, que aun de fecha muy anterior (datan del año 2009 escritas cuando Jose Manuel contaba 11 años), son aportadas de forma totalmente extemporánea por el demandante el día de la vista,, al amparo de un derecho de tacha a la hija Africa como testigo, ( artículo 377.2 de la LEC), cuando son circunstancias y documentos conocidos y muy anteriores a la fecha de celebración del juicio, que es cuando se incorporan al procedimiento.

Ambas cartas , fueron redactadas por los menores. Pero ninguno de los hijos recuerdan su contenido. Es el padre quien insta a los menores a redactarlas y a indicar que escriban lo sucedido. Y en ellas se cuestiona la falta de comunicación con el padre, porque la madre les retira dos móviles facilitados por el padre. La razón expuesta por el hijo en sede de juicio, es porque la madre no quiere dejar de conocer el contenido de los mensajes del padre.

Hecho puntual que, en el contexto analizado, no puede tener la trascendencia y sentido que el apelante pretende, desconectando la información del conjunto analizado por la juzgadora, repetimos, con total acierto

Y, lo que no cabe es hacer descansar unos hechos graves y relevantes, como es el incumplimiento grave malicioso y reiterado por parte de la madre, en hechos puntuales y aislados, extraídos del contexto , como es ; 1) la retirada puntual de los móviles; 2) el cambio de domicilio de la madre, dentro de la misma localidad; información esta facilitada por el hijo Jose Manuel en la vista, y que también informo de ello al padre; o 3) puntuales incumplimientos del régimen de visitas, bien por la falta de entendimiento del padre con los hijos como pone de relieve el contenido del fax de 19 de mayo de 200., o bien por causas justificadas (exámenes de Africa). Es decir, no todo incumplimiento genera de forma automática el derecho a los daños morales que reclama el padre, y carece de consistencia para deducir de ellos una actuación malintencionada o dirigida a causal un mal psíquico por parte de la progenitora.

En este contexto, deben ser examinadas las dos demandas de ejecución instados por el padre que dieron lugar a las Ejecuciones de Titulo Judicial 886/2009 y 1020/201, ambas archivadas. Y en particular la primera ejecución, que como dice la parte apelada, y acreditó mediante el auto de archivo de 1 de septiembre de 2009, se desestimó la petición porque el padre solicito recoger a los menores desde el 31 de agosto al 13 de septiembre del año 2009: periodo que según convenio regulador ya descrito, no le correspondía.

Respecto al informe Psico social de 6 de julio de 2009 , lo que demuestra es el patente conflicto entre los progenitores y la manipulación que ambos ejercen sobres sus hijos en contra del otro. Extremo lamentable, que no altera la falta absoluta de de prueba sobre el incumplimiento del régimen de visitas imputable a la madre .

Es significativo, en cuanto a la denuncia cursada por los hijos contra la madre, las declaraciones de ambos ; Jose Manuel no recuerda el motivo, pero Africa de mas edad, aclara que su padre les indicó que fueran ante la Guardia Civil a exponer que querian estar con él; ignorando con ello, que estaban interponiendo una denuncia contra su madre. Es un claro síntoma de manipulación intencionada, que involucra a los hijos en el abierto conflicto entre los progenitores, pero en este caso por parte del apelante.

En suma no hallamos motivos de error en la valoración de la prueba ,ni incongruencia por omisión o incorrecta valoración de los mismos, por lo que el recurso debe ser desestimado en su integridad.

TERCERO.- La desestimación del recurso, comporta la imposición de costas en al primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 398 de la LEC.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2017 , en los autos de Juicio Ordinario 169/2014 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 del que deriva la presente alzada, y;

1.- Confirmamos la resolución apelada.

2.- Con imposición de costas a la parte apelante y perdida del deposito constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.