Sentencia CIVIL Nº 708/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 943/2018 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 943/2018 -R1

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 68/2017

Parte recurrente/Solicitante: Josefina

Procurador/a: Laura Espada Losada

Abogado/a: MARIA LOURDES SANCHEZ LOPEZ

Parte recurrida: Carlos Daniel

Procurador/a: Jose-Manuel Puig Abos

Abogado/a: Carla Pérez-Esqué Sansano

SENTENCIA Nº 708/2019

Magistrados:

D José Pascual Ortuño Muñoz

Dª María Gema Espinosa Conde (Ponente) D Vicente Ballesta Bernal

Barcelona, 2 de diciembre de 2019

Ponente: Dª María Gema Espinosa Conde

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 26 de septiembre de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 68/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Laura Espada Losada, en nombre y representación de Josefina contra la Sentencia de 20/06/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Jose-Manuel Puig Abos, en nombre y representación de Carlos Daniel.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'Que estimando parcialmente la demanda, debo adoptar y acuerdo la modificación de la Sentencia de divorcio dictada el 23 de septiembre de 2015 con la adopción de las siguientes medidas definitivas, permaneciendo inalterado el Título sujeto a modificación en lo que no resulte incompatible con las mismas: -La pensión de alimentos de la hija común menor de edad se reduce a la cuantía de 415 euros. -Los gastos extraordinarios se satisfarán por mitades entre los padres previa justificación documental. - No se modifica el actual régimen de visitas.

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Ilstma. Sra. Magistrada Dª María Gema Espinosa Conde.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dña. Josefina se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 20 de junio de 2017 dictada en los autos de modificación de medidas seguidos con el número 68/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000. Solicita la recurrente se revoque el pronunciamiento de la sentencia por el que se reduce a 415 euros mensuales la pensión alimenticia que el Sr. Carlos Daniel deberá abonar para su hija Casilda, alegando que no se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias que concurrían en el momento de dictarse la sentencia de divorcio que justifique la reducción acordada en la sentencia de instancia.

Por la representación procesal de D. Carlos Daniel se formula oposición al recurso interpuesto y a su vez impugna la resolución recurrida, solicitando la ampliación del régimen de visitas con la menor Casilda, ampliación que fue acordada en el acto del juicio por las partes, solicitando subsidiariamente se disponga la ampliación de dicho régimen aceptada por la Sra. Josefina en su escrito de contestación a la demanda.

SEGUNDO.-Para que prospere la modificación de las medidas acordadas en un proceso matrimonial debe acreditarse, tal y como disponen los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 233.7 del CCCat, que han variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ambos preceptos hablan de una modificación sustancial de las circunstancias concurrentes. Con ello el legislador ha dejado abierta la posibilidad de que lo acordado tras los procesos de separación o divorcio no esté destinado a perpetuarse sino que pueda ser objeto de acomodo a las sucesivas realidades en las que se irán desenvolviendo los esposos; pero en ningún momento debe ser esta previsión legal cauce para que cualquier alteración nimia, suponga trastocar una situación consolidada. Todo ello indica que el término 'sustancial' empleado por la ley debe interpretarse en el sentido de sólo deber ser las medidas acordadas objeto de modificación, cuando de no hacerlo se produciría una ostensible situación de injusticia de acuerdo con la realidad del momento.

Es objeto de recurso la cuantía de la pensión alimenticia que se estableció a favor de la hija de los litigantes, que en el procedimiento de divorcio se estableció en 650 euros mensuales y que la sentencia de instancia reduce a la cantidad de 415 euros.

No debemos olvidar que la cuantía de la pensión alimenticia se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos, tal y como dispone el artículo 237-9.1 del CCCat, y que la obligación alimenticia recae sobre ambos progenitores, siendo este uno de los deberes ineludibles de la potestad parental tal y como determina el artículo 236-17 del mismo texto legal.

Fundamenta la sentencia de instancia la reducción de la pensión alimenticia en el hecho de que la capacidad económica del Sr. Carlos Daniel no ha sufrido alteración alguna y en la mejora de la capacidad económica de la Sra. Josefina, quien figura como titular de varias cuentas bancarias con un saldo en conjunto de más de 250.000 euros, así como por el hecho de haber adquirido recientemente un piso en DIRECCION001 y en el hecho de haber recibido un préstamo de su padre de 232.000 que considera ser una donación por el dilatado periodo de tiempo acordado para la devolución.

De la revisión de la prueba practicada resulta la procedencia de mantener el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia en cuanto a la reducción de la pensión alimenticia. Efectivamente, ha quedado acreditado que la situación económica del Sr. Carlos Daniel es idéntica a la que tenía en el momento del dictado de la sentencia de divorcio, en el mes de septiembre de 2.015. Así, según la declaración del IRPF para el ejercicio de 2015 aportada con la demanda resulta que sus ingresos brutos fueron de 46.221,95 euros, muy similares a los del ejercicio de 2016 que ascendieron a la cantidad de 47.422,95 euros.

Por el contrario la situación económica de la Sra. Josefina sí que ha experimentado una notable mejoría. Así, según la información obtenida a través del Punto Neutro Judicial resulta que la Sra. Josefina es titular de diferentes cuentas bancarias, en alguna de ellas titular única y otras con terceras personas, cuyo saldo ascendía al mes de diciembre de 2016 a la cantidad de 246.116 euros. Alega la recurrente que estas cuentas pese a estar a su nombre no están nutridas con sus ingresos sino con los ahorros de sus padres. Sin embargo, además de no acreditarse que ello sea cierto, debe tenerse en cuenta que la parte contraria alega que los padres de la Sra. Josefina han fallecido sin que este hecho haya sido negado por ella. Debemos entender por tanto que la Sra. Josefina no solo es la propietaria de aquel capital sino también del que ha recibido de sus padres tras su fallecimiento.

Debe tenerse también en cuenta que la Sra. Josefina adquirió tras el divorcio una vivienda en la localidad de DIRECCION001, así como un almacén y una plaza de aparcamiento, tal y como resulta de la información obtenida a través del Punto Neutro Judicial. Esta vivienda la tiene arrendada percibiendo por ello un alquiler mensual de 700 euros, tal y como resulta del contrato de arrendamiento aportado (documento nº 5b) cantidad con la que no contaba entonces. Tras el fallecimiento de sus padres lógicamente no deberá hacer devolución de la cantidad de 232.000 euros que según las manifestaciones de la apelante recibió de su padre para la adquisición de la vivienda, contando por tanto con la totalidad del importe del alquiler para su disfrute.

En cuanto a las necesidades de la menor, de la documentación aportada no resulta que sus necesidades se hayan incrementado desde la fecha de la sentencia de divorcio. Así, de la documentación aportado con la demanda resulta que los gastos escolares son de aproximadamente 2.600 euros para el curso 2016/2017, muy similares a los de año anterior.

Pues bien, teniendo en cuenta la actual situación económica de la recurrente, así como el hecho de no haber experimentado mejora la situación económica del Sr. Carlos Daniel, y atendiendo al criterio de proporcionalidad que regula las pensiones alimenticias procede confirmar la reducción de la pensión alimenticia acordada en la sentencia de primera instancia.

TERCERO.-Se impugna por el Sr. Carlos Daniel el pronunciamiento de la sentencia por el que no se acuerda modificar el régimen de visitas pactado en el convenio regulador del divorcio. Se señala por el impugnante que en el acto de la vista las partes alcanzaron un acuerdo en cuanto a esta ampliación, acuerdo que no fue recogido en la sentencia con el único argumento de no considerar beneficiosa la modificación del régimen de visitas por hallarse la niña adaptada al mismo y por no evidenciarse beneficios a causa del cambio.

Debe tenerse como punto de referencia que en las medidas que se adoptan con relación a los menores debe primar por encima de todo su interés, las medidas deben buscar aquello que sea más beneficioso para ellos, tal y como dispone el artículo 211-6 apartado primero del CCCat. Lo que debe prevalecer no puede ser otro que este interés del menor, tal y como ha venido siendo declarado por numerosas sentencias del Tribunal Supremo desde la sentencia 76/2015, de 17 de febrero, pudiendo citarse otras como la STS 20/2018 de 17 de enero, la 93/2018 de 20 de febrero o la 130/2018 de 7 de marzo, latiendo en todas ellas como ratio decidendide la cuestión el interés del menor que ' no aparece definido, precisándose su configuración, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su efectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien simplemente con la protección de sus derechos fundamentales'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa lo que se plantea es si debe mantenerse el régimen de visitas acordado por los progenitores en el convenio regulador del divorcio o deben ser ampliado. El Sr. Carlos Daniel solicita una ampliación del régimen de visitas, con la que mostraba su conformidad la Sra. Josefina en la contestación a la demanda, de forma que los fines de semana que le corresponde estar con la menor se amplíen hasta el lunes a la entrada al centro escolar, que los fines de semana se amplíen a los puentes escolares, que el segundo periodo de Navidades se amplíe hasta el primer día de reinicio de las clases hasta la entrada al centro escolar y que los periodos de las vacaciones de Semana Santa se alternen entre los progenitores finalizando el segundo periodo el día que se reinicien las clases hasta la entrada al centro escolar.

No se mostró conforme con la ampliación y reparto solicitado por el Sr. Carlos Daniel, quien solicitaba que este periodo vacacional comprendiera los meses de julio y agosto completos y se repartieran por quincenas, ni con ampliar la estancia intersemanal de los jueves con la pernocta.

En la exploración practicada la menor quedó patente que su relación con ambos progenitores es buena, y señaló su deseo de que hubiera más flexibilidad en su cumplimiento. Sí mostró su oposición a la inclusión de la pernocta los jueves ya que ello interfería en su rendimiento escolar, al tener más comodidades en el domicilio materno para realizar sus tareas escolares.

Como reiteradamente se ha establecido por esta Sala debe tenerse en cuenta que la relación de los hijos con ambos progenitores es un derecho de los menores que debe potenciarse, siempre atendiendo al superior interés de éstos, lo que debe llevar a establecer un sistema para que ambos, padre y madre, se impliquen en la cotidianeidad, en el seguimiento de la evolución de los menores, en prestarles cariño y atención personal, aunque evitando que la relación pueda ocasionarles un riesgo para su equilibrado desarrollo ( sentencia de 6 de marzo de 2019).

En atención a ello procede ampliar el régimen de visitas en su día acordado de forma que los fines de semana que la menor permanecerá con su padre se amplían hasta la entrada en el centro escolar los lunes, fines de semana que serán ampliados con los puentes escolares que se unan a ellos. Se amplían las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa hasta el primer día de reinicio de las clases a la entrada al centro escolar, vacaciones que se repartirán por mitades, correspondiendo la primera mitad al padre en los años impares y el segundo en los pares. Se acuerda también ampliar el periodo vacacional de verano a los meses de julio y agosto que se repartirá por mitades correspondiendo al padre la primera mitad en los años impares y la segunda en los pares. Todo ello sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores al respecto, en los que deberán tener siempre en cuenta la voluntad de la menor Casilda, quien por su edad y grado de madurez deberá ser escuchada para adoptar estos acuerdos-.

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas causadas en esta alzada a la recurrente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La estimación parcial de la impugnación de la sentencia por la parte apelada supone la no imposición de las costas de esta impugnación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Josefina frente a la sentencia de fecha 20 de junio de 2017 dictada en los autos de modificación de medidas seguidos con el número 68/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000, siendo parte apelada D. Carlos Daniel representado por el procurador Sr. Puig, y ESTIMAR parcialmente la impugnación formulada por la parte apelada, ACORDANDO ampliar el régimen de visitas del Sr. Carlos Daniel con su hija de forma que los fines de semana que permanezca con la menor será hasta la entrada en el centro escolar los lunes, fines de semana que serán ampliados con los puentes escolares que se unan a ellos. Se amplían las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa hasta el primer día de reinicio de las clases a la entrada al centro escolar, vacaciones que se repartirán por mitades, correspondiendo la primera mitad al padre en los años impares y el segundo en los pares. Se acuerda también ampliar el periodo vacacional de verano a los meses de julio y agosto que se repartirá por mitades, correspondiendo al padre la primera mitad en los años impares y la segunda en los pares; y ello con imposición a la parte apelante de las costas de su recurso y sin hacer especial declaración sobre las costas de la impugnación.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo deVEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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