Sentencia CIVIL Nº 708/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2547/2018 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/003538

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.47.1-2017/0003538

Recurso apelación concurso LEC 2000 / Apel.errek.konk.L2 2547/2018 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia - UPAD Mercantil / Donostiako Merkataritza-arloko 1 zenbakiko Epaitegia - Merkataritza-arloko ZULUP

Autos de Inc. concursal de impugnación de inventario/lista acreedores 24/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: ELGETA CARTERA S.L., .

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA JESUS RONDA GARCIA,

Abogado/a / Abokatua: MARTA VALERA ECHALUCE,

Recurrido/a / Errekurritua: Urbano y ADMINISTRACION CONCURSAL DE ELGETA CARTERA S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado/a/ Abokatua: IÑAKI JAUREGUI NAVARRO y JUAN IGNACIO ASIN GARCIA

S E N T E N C I A N.º 708/2019

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ

D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D./D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR

En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a veintiocho de octubre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los Ilmos Sres que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Inc. concursal de impugnación de inventario/lista acreedores 24/2018 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia - UPAD Mercantil, a instancia de ELGETA CARTERA S.L., apelante - demandante, representado por la procuradora D.ª MARIA JESUS RONDA GARCIA, y defendido por la letrado D.ª MARTA VALERA ECHALUCE, contra D. Urbano y ADMINISTRACION CONCURSAL DE ELGETA CARTERA S.L., apelados - demandados, representado el primero por la procuradora D.ª MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendidos por el letrado D. IÑAKI JAUREGUI NAVARRO y D. JUAN IGNACIO ASIN GARCIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha de 19 de enero de 2018 dictada por el mencionado Juzgado.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

El 19 de enero de 2018 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'1.- SE DESESTIMA la demanda formulada por la Procuradora Sra. Ronda Garcia, en nombre y representación de ELGETA CARTERA S.L. impugnando la lista de acreedores elaborada por la Ad. Concursal en lo relativo al crédito reconocido a D. Urbano.

2.- Se condena en costas a la actora'.

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 22 de octubre de 2019.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-

Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dentro del Incidente Concursal 24/2018 tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 19 de enero de 2018, desestimando la demanda interpuesta por la procuradora Dña María Jesús Ronda García en nombre y representación de la entidad mercantil ELGETA CARTERA S.L. impugnando la lista de acreedores elaborada por la Administración Concursal en lo relativo al crédito reconocido a D. Urbano con expresa condena en costas.

Notificada la resolución interpuso contra la misma recurso de Apelación la citada procuradora Dña María Jesús Ronda García en nombre y representación de la entidad ELGETA CARTERA S.L.

Indicaba la recurrente que se habían incluido dos importes por importe de 765.000 euros y 156.552 euros de manera totalmente errónea .

Aludía a una primera crisis y al posterior concurso de acreedores en liquidación de Osintxu Mecanizados, con lo que su valor era cero, y al de la entidad Topac, que industrialmente dependía de la citada pretéritamente y en donde en base a un pacto se había fijado la suma de 232.001 euros sobre el precio a abonar.

Seria a raiz del incumplimiento del abono de los 232.001 euros al 30 de diciembre de 2012, como el comprador podría entonces reclamar los 765.000 euros (crédito ordinario).

Como cláusula penal se instituyó que D. Urbano en caso de impago podría reclamar 765.000 euros.

Erraba entonces el Juzgador al indicar en su resolución que no había existido modificación salvo en los plazos , cuando la parte entendia que hubo cambios en el precio y en el plazo.

Dado que el Sr. Urbano reclama todo, es decir, las dos sumas, no puede pedir además la aplicación de la cláusula penal, amén de no ponderarse los pagos parciales hechos.

Si examinamos el procedimiento se puede comprobar como el actor al amparo del art.1.124 del Código Civil solicitó:

a).- en virtud de una escritura de compraventa el precio de 76.000

participaciones sociales de la empresa Topac Hammer.

b).- el abono de los 156.552 restantes.

c).- el pago de las costas.

Y el Juzgado admitió los pedimentos a) y c) rechazando el b) ergo solo tiene derecho a 156.552 euros.

Lo pedido por el Sr. Urbano resulta incompatible según la parte con el art.1.153 del Código civil al mezclarlo con el contenido de la aludida cláusula penal.

Téngase en cuenta indicaba , que llegada la fecha se pidio un aplazamiento, pagándose 72.000 euros y los 160.000 euros restantes dejarlos / postponerlos hasta 15 de abril de 2013.

La parte contraria en escrito de la procuradora Dña Begoña Alvárez López en nombre y representación de D. Urbano señalaba en contra del recurso que :

- hubo dos contratos con objetos diferentes, precios diferentes y fianzas

diferentes incumpliendo todos Elgeta Cartera S.L.

Así tendríamos :

- el contrato de 8 de enero de 2009.

Urcelay & Elgeta pactan la venta de participaciones sociales por 3.420.000

euros con tres plazos de abonos, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017,

2021, 2022, 2023, 2024 y 2025.

- el contrato de 1 de julio de 2010.

Aquí se rebajaba el precio a 1.000.000 euros y en contraprestación se reducían los plazos.

- el contrato de 4 de octubre de 2012.

Dados los pretéritos incumplimientos quedaba pendiente de cobrar 765.000 euros con sus fiadoras (era pendiente del 1.000.000 euros de 1 de julio de 2010)

Vende el citado Sr. Urbano las participaciones fijando fecha para elevar la venta a escritura pública, comprometiéndose a condonar los 765.000 euros si le pagaban la venta de participaciones el 30 de diciembre de 2012, a saber 232.001 euros, y para el caso de no recibir dicha cantidad reclamaría entonces los 765.000 euros.

A 31 de diciembre de 2012, dado no haber pago alguno se prorroga el pago al 15 de abril de 2013, para 160.001 euros entregado 72.000 euros modificándose sólo plazo de pago.

De manera que hubo dos compraventas, la de 8 de enero de 2009 y la de 4 de octubre de 2012.

En la primera se vende el 76% de las participaciones y en la segunda el 24% restante .

En la primera se reconocía una deuda de 765.000 euros, y en la segunda nace nueva obligación de pago de 232.001 euros con plazo al 30 de diciembre de 2012.

Había dos fianzas diferentes sobre los 765.000 euros de la operación de 8 de enero de 2009 y otra de 232.001 euros del 4 de octubre de 2012.

Luego solo tuvo lugar una extensión de un plazo a 15 de abril de 2013.

Para nada cabe hablar de novaciones, eran transacciones en momentos de incertidumbre similar a los contratos.

Una cosa es la novación de obligaciones y otra muy diferente la novación de contratos. ( art.1203 y siguientes del C.C. )

En tanto la parte contraria indicaba que se dió un contrato novatorio, ergo solo quedaría como deuda la suma de 765.000 euros.

Se aportan dos sentencias, de esta Sección II, indicando :

- una de 29 de junio de 2018, en la que se desestima el recurso de la entidad Topac Hammer confirmando la sentencia de 29 de septiembre de 2017, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián

- otra de 26 de junio de 2018.

- una tercera de 9 de julio de 2018, indicando como se debe otorgar escritura

pública de compraventa de las 76.000 participaciones sociales Topac Hammer.

SEGUNDO.

Al objeto de dejar el tema claro en la medida de lo posible dada la mezcla de argumentos y razonamientos en contra procede destaquemos los siguientes puntos :

- se han de ponderar la existencia de dos contratos y no de uno solo como indica

la recurrente.

- dos contratos con diferentes obligaciones de pago, con dos fianzas y dos

precios, tal y como se expuso pretéritamente.

- así el contrato de 8 de enero de 2009, y el de 1 de julio de 2010.

Del precio pactado el 1 de julio de 2010 ( 1.000.000 euros ) se descuentan

diversos pagos quedando entonces por cobrar los citados 765.000 euros .

Caso recibir el precio del 24% de las acciones que quedaban por vender, con un precio de 232.00 euros a 30 de diciembre de 2012, se condonaria la deuda de 765.000 euros.

- ante los sucesivos incumplimientos se alcanza un nuevo pacto el 4 de octubre

de 2012.

- nuevos incumplimientos que dan lugar a una nueva prórroga del 30 de

diciembre de 2012 al 15 de abril de 2013, para la cantidad de 160.001 euros

entregándose 72.000.

Siendo evidentes las dos sumas no atendidas cabe asimismo apreciar una fianza respecto al abono de los 765.000 euros, contrato de 8 de enero de 2009 , y otra diferente a los 231.001 euros de la compraventa de 4 de octubre de 2012. Cantidades y plazos que variaban en un evidente intento de zanjar el tema.

Como ponia de manifiesto la parte defendiendo los intereses del Sr. Urbano, no se podia hablar de novaciones en sentido estricto, sino de simples cambios, prórrogas disminucion en cifras en aras a conseguir zanjar el tema , dados los permanentes incumplimientos de la entidad Elgeta Cartera S.L. Se está ante modificaciones y no ante extinciones, plasmándose así en el documento firmado el 31 de diciembre de 2012, siguiendo asi la postura del T.S. en resoluciones de 16 de marzo de 2006, 9 de enero de 1992 y 4 de abril de 1990.

Indicamos finalmemte que para nada se puede hablar de cláusula penal como hace la recurrente, dado que simplemente se habla de rducir un abono a cambio de recibir concretas sumas, y para nada se indica cifra penalizadora amén de lo ya debido con anterioridad .

Debemos en consecuencia desestimar el recurso, confirmando la resolución de instancia, con expresa condena en costas por ministerio legal.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la procuradora Dña. Maria Jesus Ronda Garcia en nombre y representación de la entidad Elgeta Cartera S.L. contra al sentencia de 19 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de S.S. confirmando la misma, todo ello con expresa imposición de costas.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2547 18 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.