Sentencia CIVIL Nº 708/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1483/2018 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/022173
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0022173
Recurso apelación oposición medidas en protección de menores LEC 2000 / Adin.bab.ap.2L
1483/2018 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Oposición medidas en protección de menores 690/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Leon
Procurador/a/ Prokuradorea:ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA
Procurador/a / Prokuradorea: MONICA DURANGO GARCIA
Abogado/a/ Abokatua: AMAIA ZURBANO BEASKOETXEA LARAUDOGOITIA
S E N T E N C I A N.º 708/2019
ILMOS. SRES.
D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a dos de mayo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Oposición medidas en protección de
menores 690/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao, a instancia de D. Leon , apelante
- demandante, representado por el procurador D. ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA y defendido
por la letrada D.ª ANA ISABEL PAJARES GARCIA, contra DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA, apelada -
demandada, representada por la procuradora D.ª MONICA DURANGO GARCIA y defendida por la letrada
D.ª AMAIA ZURBANO BEASKOETXEA LARAUDOGOITIA; interviniendo el MINISTERIO FISCAL, todo ello
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 03/07/18 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia de instancia es del tenor literal siguiente: 'FALLO DESESTIMO la demanda formulada por D. Leon , contra la Excma. Diputación Foral de Bizkaia, sobre oposición a la Orden Foral nº 48362/2016, de 12 de julio, sobre declaración de la situación de desamparo de la menor Hortensia , sin expresa imposición de las costas. '

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1483/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del presente procedimiento, se impugnaba por el padre la declaración de desamparo de su hija Hortensia , acordada por OF 48362/2016 de 12 de Julio, alegando que tal situación de desamparo y consecuente asunción de la tutela por la Entidad Publica, había sido acordada sin su intervención en el expediente administrativo, ignorándose su existencia, y estando facultado para ejercer la patria potestad y guarda de su hija.

La sentencia de instancia desestima la demanda, al considerar que la medida de protección adoptada, había sido adecuada a la grave situación de desprotección que se encontraba la menor, denegando la solicitud de reintegración de la menor con su padre, al no haber desaparecido los motivos que justificaron la declaración de desamparo.

El demandante interpone recurso de apelación, que articula en un único motivo en el que denuncia la falta de motivación de la sentencia; el error en la valoración del resultado de la prueba y la vulneración de las normas y garantías procesales, ante la falta de traslado del expediente administrativo.

Sostiene que ha sido excluido del expediente administrativo por un perjuicio de género, afirmando que las conductas que se le imputan en la orden de desamparo de mal trato psíquico, y exposición la violencia en el hogar, carecen de base probatoria, pues el Juzgado de Violencia acordó un amplio régimen de estancia y permanencia de la menor con el padre, sobre la base de inexistencia de mal trato a la menor.

Alega que lleva un largo periplo judicial, luchando por la guarda y custodia de su hija, siendo él, el que atendía a la menor desde que nació.

Denuncia su falta de intervención en el procedimiento administrativo, pues lo lógico hubiese sido que se intentara su localización, y se hubiese valorado su idoneidad para ocuparse de la menor.

Niega que la menor haya sido expuesta a maltrato alguno, ya el padre ha estado en continuo seguimiento, por los servicios sociales de la Mancomunidad de las Hurdes.

Concluye afirmando que los hechos que determinaron la intervención de la administración pública, no responden a una conducta de abandono sostenida en el tiempo ni de enorme gravedad, ya que estaba el padre para atender a la menor, menor que hasta la fecha de la fuga de su madre en su compañía, había sido debidamente atendida, no pudiendo calificarse su situación de desamparo, habiendo formulado el recurrente una demanda de guarda y custodia ante el juzgado de DIRECCION000 .



SEGUNDO .- La resolución del presente recuro, debe efectuarse examinando el contexto, en el que se produce la situación de desamparo de la menor Hortensia .

Dentro del proceso de intervención familiar que se llevaba a cabo en la Mancomunidad de Municipios ' Comarca de las Hurdes', y tras un denuncia de la madre de la menor el 30 de Noviembre de 2015, se dicta un orden de protección para la madre, que incorpora medidas civiles, depositando en la madre la guarda y custodia y fijando un régimen de comunicación paterno filial, trasladándose la madre y la menor a la ' CASA000 ', casa de la mujer que la madre abandona voluntariamente el 18 de Abril de 2016, trasladándose a Bilbao junto con su hija.

En marzo de 2016 se inician las intervenciones en la CAPV, y tras dos ingresos de urgencia de la madre en el hospital de Cruces, el 2 de julio de 2016 es atendida por el servicio de urgencias municipales de Bilbao, tras ser vista deambulando por la calle en compañía de la menor a las siete de la mañana, acontecimiento que tras otras intervenciones de los servicios sociales, desemboca en la declaración de desamparo de la menor.

La orden de desamparo se dicta en base a los siguientes motivos: '1-Imposible cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad por parte de la madre, Dña. Zaira , por carencia extrema de medios materiales y por graves dificultades personales de la misma.

2-Inadecuado cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad por parte de la madre, Dña. Zaira , en base a: 2.1.-Maltrato psíquico: Maltrato emocional: exposición a violencia en el hogar, transmisión de impredecibilidad, inestabilidad, inseguridad respecto al futuro inmediato.

3.Imposible cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad por parte de su padre, D. Leon , por no tener la guarda y custodia de la niña.

4-Inadecuado cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad por parte de su padre D.

Leon en base a: 4.1-Maltrato psíquico: Maltrato emocional: exposición a violencia en el hogar'

TERCERO .- Partiendo de dichas circunstancias fácticas, se deben de examinar los motivos de recurso hechos valer por el padre de la menor, que pueden resumirse en uno solo que es el negar la situación de desamparo de la menor, por cuanto que el padre no había desentendido a su hija, ni en el orden moral, ni en el material.

Como hemos recogido en el anterior fundamento, en la Orden de desamparo se imputa al padre en primer lugar, un imposible cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, por no tener la guarda y custodia de la niña.

No podemos compartir la conclusión, de que el hecho de que no ostentar la gurda y custodia de la menor, impidiera al progenitor no custodio el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad.

Dispone el art. 154 del C.c .

'Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.

La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

Esta función comprende los siguientes deberes y facultades: 1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2.º Representarlos y administrar sus bienes.

Por tanto, el hecho de no ostentar la custodia de un menor, no obstaculiza el cumplimiento de ninguno de los deberes y facultades que comprenden la función de la patria potestad, dado que el progenitor no custodio pude cumplir todos ellos, incluso el de tenerlos en su compañía, y de hecho en el caso de autos así ocurría cuando se dictó la orden de desamparo, pues el Auto de 30/12/ 2015 del Juzgado de DIRECCION000 que dictó Orden de protección para las víctimas de Violencia doméstica, estableció medidas civiles, y acordó un régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, de dos días entre semana y fines de semana alternos.

Lo que sucedió en el caso de autos, es que en el momento del dictado de la Orden desamparo, el padre de la menor, no podía cumplir los deberes inherentes a la patria potestad, porque desconocía dónde ese encontraba la menor, y no le fue notificada la intervención de la administración, sino una vez se hubo dictado la Orden de desamparo.

Se recoge en el informe del Programa de Atención a Familias(PAF) de la Mancomunidad de Municipios ' Comarca de las Hurdes'(folio 227 de las actuaciones'), que el padre desconocía el hecho del traslado de la madre y la menor, a la CASA000 , y que mantenía contacto diario con el PAF, interesándose por su hija y comunicando que no se estaba cumpliendo el régimen vistas acordado por el Juzgado, recogiéndose en dicho informe, que el padre estaba muy preocupado por su hija, y muy desorientado en cuanto a los pasos a seguir.

También se hace constar, que el padre se entera por terceros del traslado de la madre a Bilbao, expresando su malestar firme de que de que se les haya dejado salir de la CASA000 , quejándose amargamente de que lleva 8 meses sin ver a su hija, y de que ningún organismo le comunica dónde está su hija.

Por tanto, en ningún caso se pude imputar al padre un incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, porque, de existir tal incumplimiento, no era debido a su actuación, desprendiéndose del examen de todas las actuaciones, que en ningún momento hizo hecho dejación de sus derechos, sino que por el contrario realizó todas las actuaciones a su alcance, para poder ejercerlos.

Así, mantiene un contacto parmente con el PAF; interpone una denuncia por la desaparición de la menor, y interpone un procedimiento de adopción de Medidas Paterno filiales y económicas, solicitando que se le atribuyera la guarda y custodia de la menor, y las demás medidas derivadas de tal pronunciamiento.

Por todo ello, concluimos que a la fecha del dictado de la Orden de desamparo, no constaba acreditado un imposible incumplimiento, por parte del progenitor paterno, de sus deberes inherentes a la patria potestad.



CUARTO .- La Orden de Desamparo se dicta también, al apreciar la existencia de un maltrato psíquico a la menor, en concreto e un mal trato emocional, al exponer a la menor a violencia en el hogar.

A la vista del contenido del expediente administrativo, deberemos de presumir que tal conclusión se extrae únicamente de los antecedentes judiciales derivados del procedimiento seguido ante el Juzgado de Violencia de DIRECCION000 , pues no consta que en la tramitación del expediente, se hiciera averiguación alguna en este aspecto, ni se intentara conocer cuál era la situación del padre, siendo de reseñar que en la exposición de motivos de la orden de desamparo, no se recoge ningún antecedente referido a cualquier otro hecho que pudiera suponer un exposición de la menor a la violencia en el hogar.

Pues bien, en este caso consideramos, que las actuaciones llevadas a cabo en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer no evidencian, una exposición de la menor a la violencia en el hogar, (hecho que supondría la infracción del deber de velar por los hijos y de procurarle un formación integral), pues de haber sido así, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, con pleno conocimiento de lo acaecido y de los antecedentes de la situación , no hubiera acordado en favor del hoy recurrente un amplio régimen de vistas.

Por tanto, tampoco se encuentra acreditado que al momento del dictado de la Orden de desamparo, existiera un inadecuado cumplimiento por parte del padre, de los deberes inherentes a la patria potestad.



QUINTO. - Las conclusiones alcanzadas en los anteriores fundamentos, y puesto que no se ha acreditado la existencia de un inadecuado o imposible cumplimento por parte del padre de los deberes inherentes a la patria potestad, nos conducen a estimar el recurso interpuesto, dejando sin efecto la declaración de desamparo, puesto que solo si ambos progenitores incumplen sus deberes, la menor estaría privada de la necesaria asistencia moral y familiar.

En la sentencia de instancia, se aprecian otras conductas en relación al padre, que entendemos no pueden dar lugar al mantenimiento de la declaración de desamparo, pues (además de que no se contempla en la Orden Foral como motivo generador de desamparo) no son susceptibles de generar automáticamente, y falta de prueba que así lo acredite, el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad.

Así, y en cuanto a la sospecha de consumo de sustancias tóxicas, diremos que la mera sospecha no es suficiente, para constatar un incumplimiento de los deberes de la patria potestad, y que al folio 695 de los autos, consta un informe del CEDEX( Centro de Drogodependencias de Extremadura) de DIRECCION000 , emitido el 16 de Marzo de 2018, en el que se recogen las incidencias habidas en el seguimiento, al que fue sometido el apelante desde el 25 de julio de 2011, haciéndose constar que al momento de la emisión del informe, el recurrente acudía regularmente a las citas programadas, con un control de orina semanal, siendo los resultados a Opiáceos, Cocaína y Cannabis negativos.

En cuanto al ingreso en prisión por tráfico de drogas, en el informe del PAF, arriba mencionado se recoge que la condena, tras permanecer 7 meses en prisión preventiva, fue de 3000 euros; tampoco una condena en vía penal es suficiente para constatar un incumplimiento de deberes inherentes a la patria potestad, pues en el caso de autos no impide el ejercicio de dichos deberes.

Finalmente y en lo que se refiere a las conclusiones del dictamen pericial, que recoge, que < el padre no presenta capacidad, actitud o aptitudes personales adecuadas para atender las necesidades afectivas, educativa materiales y de todo orden de la niña. Tan solo se precia voluntad, pero que no viene jalonada de capacidades parentales mínimas para ello.> , diremos que la falta de habilidades o aptitudes, en tanto en cuanto no hayan generado un incumplimiento o inadecuado ejercicio de los deberes inherentes a la patria potestad, lo que como hemos visto no se ha constado, no podrá dar lugar al mantenimiento de una declaración de desamparo. Cuestión distinta es, que tal como se apunta en el informe del PAF, que los servicios sociales competentes, y a fin de evitar al menor situaciones de riesgo, pudieran implementar medidas de apoyo y orientación al padre, en el ejercicio de sus funciones parentales.



SEXTO .-La revocación de la Orden de Desamparo, conlleva que deberán dejarse sin efecto todas las medidas de protección de la menor adoptadas por la entidad Pública derivadas de tal situación.

Las consecuencias de la ruptura entre los progenitores, con relación a la menor Hortensia , deberán determinarse en el procedimiento instado por el padre, en el Juzgado nº 4 de DIRECCION000 .

Hasta tanto el referido Juzgado adopte las medidas que se estime procedentes, en orden a proteger debidamente los intereses de la menor, este Tribunal en aplicación de lo dispuesto en el art. 158 del C.c ., actuando de oficio para proteger el interés de la menor, acuerda que la guarda y custodia de la menor Hortensia sea ejercida por el padre, al considerar que de los antecedentes recogidos en la Orden de Desamparo, que no han sido impugnados por la madre, ésta no se encuentra en situación de asumir la guarda y custodia, que le fue otorgada por el Juzgado de Violencia de la Mujer.

SEPTIMO .- Estimándose el recurso no se hará pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

OCTAVO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de losde legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional qaue nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Leon contra DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA contra la sentencia dictada en instancia debemos revocar y revocamos dicha resolución, y con estimación de la demanda formulada por D. Leon contra DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA debemos acordar y acordamos dejar sin efecto la Orden Foral 48362/2016 de 12 de Julio en la que se acuerda el desamparo de la menor Hortensia , que deberá ser reintegrada a su progenitor paterno al que se le otorga la guarda y custodia sobre la misma.

Sin pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Devuélvase a Leon el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1483 18 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 14 de mayo de lo que yo la Letrada de la Admón.

de Justicia certifico.

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