Sentencia CIVIL Nº 708/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 113/2022 de 19 de Julio de 2022

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000113/2022

M

SENTENCIA NÚM.: 708/22

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSDOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DOÑA BEATRÍZ BALLESTEROS PALAZÓN DOÑA MONSERRAT MOLINA PLA

En Valencia a diecinueve de julio de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA,el presente rollo de apelación número 000113/2022, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000308/2018, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelantes a GRUAS JORDAN SL, RIBES TRANSPORTE INTEGRAL SL, Gabriel, EURONUEVA TRANSPORTE SL, Gervasio y DAIMLER AG, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña FRANCISCO JOSE GARCIA ALBERT y IGNACIO MONTES REIG, en virtud del recurso de apelación interpuesto por GRUAS JORDAN SL, RIBES TRANSPORTE INTEGRAL SL, Gabriel, EURONUEVA TRANSPORTE SL, Gervasio y DAIMLER AG.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA en fecha 13-5-2020, contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando como estimo la demanda promovida por el Procurador Sr. García Albert en la representación que ostenta de sus mandantes GRUAS JORDAN S.L., RIBES TRANSPORTE INTEGRAL S.L., EURONUEVA TRANSPORTE S.L., D. Gabriel, y D. Gervasio debo condenar y condeno a la demandada DAIMLER AG a que abone a la parte actora las cantidades siguientes en concepto de principal:

A la actora GRUAS JORDAN S.L., la cantidad de SIETE MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE EUROS CON DOCE CENTIMOS (7.319,12.- euros).

A la actora RIBES TRANSPORTE INTEGRAL S.L. la cantidad de SESENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS (66.287.- euros).

A la actora EURONUEVA TRANSPORTE S.L., la cantidad de SIETE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA EUROS (7.650.- euros).

Al actor D. Gabriel la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA EUROS (2.650.- euros).

Al actor D. Gervasio la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (2.575.- euros).

en todo caso con más los intereses legales correspondientes, y todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DAIMLER AG, Gervasio, EURONUEVA TRANSPORTE SL, Gabriel, RIBES TRANSPORTE INTEGRAL SL y GRUAS JORDAN SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia con fecha 13 de marzo de 2020 (en que se dictó providencia no dando lugar a la aclaración interesada con fecha 22 de noviembre de 2021) estimó parcialmente la demanda instada por la representación de GRUAS JORDAN S.L., RIBES TRANSPORTE INTEGRAL S.L., EURONUEVA TRANSPORTE S.L., D. Gabriel, y D. Gervasio contra DAIMLER AG a la que condenó a abonar las siguientes cantidades:

* A la actora GRUAS JORDAN S.L., la cantidad de SIETE MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE EUROS CON DOCE CENTIMOS (7.319,12.-euros).

* A la actora RIBES TRANSPORTE INTEGRAL S.L. la cantidad de SESENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS (66.287.- euros).

* A la actora EURONUEVA TRANSPORTE S.L., la cantidad de SIETE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA EUROS (7.650.- euros).

* Al actor D. Gabriel la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA EUROS (2.650.- euros).

* Al actor D Gervasio la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (2.575.- euros).

Contra dicha resolución recurrieron ambas partes.

I.- El recurso de apelación de la parte actora se ciñó a los siguientes aspectos:

1.- Impugnación del fundamento cuarto, en cuanto el daño es superior al 5% del valor de compra del vehículo, según solicitó en su día, ya que el informe empleado se basa en un método válido de los consignados por la ciencia económica y destaca por su objetividad, la parte demandada no ha ofrecido alternativa y si la base para ponderar dicho resultado, por parte del juez de instancia es Oxeracabe reconocer un daño superior al 5%. Alega que el informe pericial de Don Marcial analiza y cuantifica de manera separada las dos diferentes conductas que fueron sancionadas por la COMISIÓN EUROPEA: a. Por un lado, el sobreprecio pagado de más. Y por otro lado, el coste de implementación de la normativa de nuevas emisiones. El informe cuantifica, dependiendo del periodo temporal en el que se adquirió el vehículo y su cilindrada, el precio pagado de más como consecuencia de la transmisión al demandante de los costes de implementación de las nuevas tecnologías por parte de la Infractora y los analiza de manera separada porque son alteraciones causadas por dos infracciones distintas.

Alga que el informe realizado por E.CA Economics es en realidad una mera crítica al informe confeccionado por la actora, para reprochar que no se ha realizado un esfuerzo por su parte en orden a solicitar documentación e información que en la relación a los precios hubiera podido determinar esa modificación de los precios, crítica que resulta incoherente si tenemos en cuenta que el perito de la demandada reconoce que DAIMLER AG no ha podido suministrar datos de años anteriores al 2006 para confeccionar su informe. Solicita, por lo que en extenso desarrolla, que se estime la demanda en los términos solicitados en su día.

2.- Como segundo motivo de recurso, impugna el fundamento jurídico sexto, solicitando la condena en costas a la demandada incluso en caso de estimación parcial, bien por estimación íntegra de la demanda, bien por estimación parcial en virtud del principio de indemnidad.

II.- La parte demandada también planteó recurso de apelación, fundado en los motivos que, sucintamente, pasamos a exponer y que desarrolla extensamente en su escrito de recurso:

a) Las acciones instadas por el Demandante ya se encontraban prescritas cuando reclamó extrajudicialmente a Daimler, porque el plazo aplicable de un año del artículo 1968.2 del CC había transcurrido sobradamente desde el momento en que tuvo el conocimiento necesario para poder ejercitarla (Motivo Primero).

b) La Sentencia identifica de forma incorrecta el marco jurídico que aplica para resolver el caso de los camiones, en relación con las presunciones que considera aplicables al mismo (Motivo Segundo).

c) Incorrecta valoración de la prueba por parte de la Sentencia, porque no ha apreciado que el dictamen pericial aportado por Daimler demuestra mediante una cuantificación alternativa que la Demandante no ha sufrido ningún daño (Motivo Tercero).

d) Incorrecta valoración de la prueba por parte de la Sentencia al no apreciar que el dictamen pericial aportado por Daimler demuestra de forma empírica la inexistencia del nexo causal entre la conducta y el supuesto daño reclamado por la Demandante (Motivo Cuarto).

e) Impugnación del pronunciamiento de la Sentencia que cuantifica el supuesto daño que habría sufrido la Demandante, por la vía de la estimación judicial, en el 5% del precio de compra de los Vehículos (Motivo Quinto).

f) Subsidiariamente, impugnación del error cometido por la Sentencia por no haber tenido en cuenta las circunstancias fácticas acaecidas en el presente procedimiento que exigirían, en su caso, la reducción de la condena (Motivo Sexto). En concreto, la repercusión parcial aguas abajo del supuesto sobrecoste (pass on) a través del precio de los servicios de transporte prestados por la parte demandante y la reventa de (varios de) los vehículos objeto de la litis.

g) Subsidiariamente, infracción del artículo 218.1 de la LEC por parte de la Sentencia: incongruencia ultra petitade la Sentencia, porque condena a Daimler a pagar los intereses legales que se devenguen desde la adquisición de los Vehículos, a pesar de que la Demandante únicamente reclamó en el suplico de su demanda los devengados desde su interposición (Motivo Séptimo).

Ambas partes presentaron los correspondientes escritos de oposición al recurso planteado de contrario.

SEGUNDO.-Por razones sistemáticas, analizaremos, en primer lugar, los motivos de recurso de la parte demandada, que afectan a la estimación de la demanda, y, posteriormente, los que se refieren a la cuantificación de los perjuicios irrogados así como a los intereses a cuyo pago resulta condenada la parte demandada.

Sobre la prescripción de la acción.

La parte demandada recurrente no discute en su recurso que sea aplicable el plazo de prescripción de cinco años derivado de la Directiva 2014/104 y la ley de Defensa de la Competencia que fue modificada por RDL 9/2017 de 26 de mayo al trasponer aquella al Derecho español, en su artículo 74,1, afirmando que resulta aplicable el plazo de un año del artículo 1968,2 CC, e igualmente que comienza cuando pueda realmente ser ejercitada la pretensión.

Alega, sin embargo, que concurre prescripción, porque el dies a quopara ejercicio de la acción de la demandante debe fijarse el 19 de julio de 2016, fecha en que se dictó la Decisión, o todo lo más, el 27 de julio de 2016, fecha en que la página web de la Comisión identificó de forma explícita los nombres de todas las personas jurídicas concretas que eran sus destinatarias e incluso alega que el informe de la parte actora se basa en trabajos anteriores y no se basó en información alguna proporcionada por la Decisión al ser publicada en abril de 2017, extremo que incluso reconoció el perito en el acto del juicio. Por tanto, cuestiona exclusivamente la fecha desde la que debe efectuarse el cómputo.

2.1. Criterio de la Sección Novena sobre dies a quo.-

En la Sentencia de 29 de septiembre de 2020 (número 1115/20, Rollo 196/20, Pte. Sr. de la Rúa), reiterada, entre otras, en las Sentencias 1219/20 de 27 de octubre de 2020 (Rollo de Apelación 375/2020. Pte. Sr. De la Rúa), 24 de noviembre (Rollo 605/20) y 9 de diciembre de 2020 (Rollo de Apelación 547/20, y 616/20 Pte. Sr. De la Rúa) - y sucesivas dictadas - señalamos que el día inicial del cómputo del plazo de prescripción no es otro que el del 6 de abril de 2017 - fecha de la publicación de la Decisión en el DOUE -, como habíamos venido apreciando desde las primeras resoluciones dictadas por la Sección 9ª de la Audiencia de Valencia de 16 y 20 de diciembre de 2019 (ponente Sra. Martorell).

2.2. De la reciente sentencia del TJUE (Sala Primera) de 22 de junio de 2022 resolviendo cuestión prejudicial C-267/2020 se desprende con rotundidad que no puede tomarse en consideración para cómputo de la prescripción la fecha de publicación del comunicado de prensa, es decir, el 19 de julio de 2016, como postula el recurrente y sí la publicación en el Diario oficial de la Unión Europea el 6 de abril de 2017, como se ha resuelto reiteradamente por esta Sala desde nuestras primeras resoluciones y queda ratificado con lo aquí expuesto (en particular, parágrafos 71 y 72 de dicha sentencia)

Se rechaza, por lo expuesto, el primero de los motivos de recurso.

TERCERO.- La sentencia identifica de forma incorrecta la normativa que considera aplicable al caso de los camiones, en relación con las presunciones que considera aplicables.

La parte recurrente considera que la Directiva 2014/104, en su artículo 17, apartado 2, (que recoge la presunción iuris tantum de que las infracciones derivadas de cárteles causan daños y perjuicios, con derecho del infractor a rebatir tal presunción, por razón esencialmente de su naturaleza secreta, que aumenta la asimetría de información y dificulta la obtención de las pruebas necesarias para acreditar el perjuicio) no sería aplicable, por tratarse de norma sustantiva y haber finalizado la infracción antes de que finalizara el plazo de transposición de tal Directiva a nuestro Derecho.

Así lo recoge la sentencia y la parte demandada y apelante lo acepta expresamente, expresando con claridad la reciente sentencia del TJUE de 22 de junio 2022, C-267/20, ya anteriormente aludida, que es sustantivala norma que recoge la presunción iuris tantum de que la existencia de un cártel causa perjuicios, por lo que seguidamente expone (Parágrafos 99 a 104 sentencia) y concluye que debe interpretarse en el sentido expresado 'a efectos del artículo 22, apartado 1, de esta Directiva y que ' en su ámbito de aplicación temporal no está comprendida una acción por daños que aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva'(parágrafo 105, punto tercero de la sentencia citada).

La parte demandada recurrente solicitó aclaración sobre si se aplicaba, en tal extremo (relativo a tal presunción) la Directiva, a lo que se respondió por el Juzgado, en forma negativa, mediante providencia de 22 de noviembre de 2021.

Pese a las dudas que plantea, nuevamente, el recurrente viene siendo reiterada la doctrina de esta Sala en el mismo sentido plasmado en la sentencia, sin aplicar la presunción aludida, que excluye, en estos casos, la sentencia del TJUE. Así en nuestras sentencias número 1679/2019 y número 1680/2019, ambas de 16 de diciembre, la sentencia número 1723/2019, de 20 de diciembre, y la sentencia número 252/2020, de 24 de febrero (entre otras muchas), expresamente invocadas por la propia recurrente, se indica que la Directiva 2014/104 no es aplicable al caso', que 'como resulta de la Sentencia del TJUE de 28 de marzo de 2019 (Caso Cogeco C-637/17), no es posible interpretar el derecho nacional conforme a la Directiva, cuando los hechos que se enjuician son anteriores a la misma, atendida la incorporación de una norma particular expresa sobre el ámbito de aplicación temporal de sus disposiciones ( artículo 22, apartados 1 y 2)'; y que 'por ser los hechos anteriores a la entrada en vigor de la Directiva 2014/104 (y su ulterior transposición a nuestro ordenamiento), no cabe su aplicación retroactiva, lo que no significa -como hemos anunciado en las líneas precedentes- que no dispongamos de instrumentos para resolver los temas litigiosos que se someten a nuestra consideración sin necesidad de forzar el principio de interpretación conforme.

Por tanto, la conclusión ha de ser análoga, pues la no aplicación de tal presunción no altera las conclusiones plasmadas en la sentencia, puesto que esta Sala había obtenido idéntico resultado excluyendo esta vía, tal como ha quedado establecido en las resoluciones citadas, de modo que también este motivo de recurso deba ser rechazado.

Esta Sala no hace interpretación conforme a la Directiva como ya ha expresado reiteradamente, sin perjuicio de respetar los principios de efectividad y equivalencia del Derecho comunitario, por referencia a las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Esto es lo que asimismo recoge la sentencia recurrida que, en consecuencia, procede mantener.

CUARTO.- La sentencia interpreta de forma errónea la Decisión y sus efectos en la vía civil, porque, en realidad, aquella no prueba ni determina la existencia del daño reclamado por la parte demandante.

4.1.- Planteamiento:

La sentencia, según expone la recurrente, afirma que la conducta sancionada consistió en un intercambio de información y no en una práctica de fijación de precios brutos, y que los acuerdos relativos a los incrementos de precios brutos acontecieron entre 1994 y 2007 y solo ocasionalmente. La conducta, según expone, no afectó a los precios netos de los adquirentes finales, y la Decisión no afirma ni determina, por sí misma, la existencia de efectos sobre los precios y la existencia del daño, que tampoco puede presumirse de la Directiva, como ya se ha expuesto.

Y alega que no procede presumir el daño a partir de la Jurisprudencia ex re ipsa, por ser absolutamente excepcional (no cabe su aplicación en el campo de infracciones del derecho de la competencia) y porque el daño derivado de la infracción ha de ser real, y no genérico: no hay una presunción legal del daño ni opera o se justifica una inversión de la carga de la prueba, invocando al efecto resolución dictada por el BGH alemán ( sentencia de 23 de septiembre de 2020).

Se concluye, de lo expuesto en este motivo, que el Juzgado a quo ha realizado una interpretación errónea de la Decisión y de sus efectos en la vía civil, pues esta no sanciona un acuerdo de fijación de precios y no determina ni prueba (y tampoco permite presumir) la existencia del daño reclamado por la Demandante ni del nexo causal entre aquel y la conducta, sino que, al tratarse precisamente de una infracción por objeto, la concurrencia (o no) de uno y otro requisito de la acción corresponde declararla al juez nacional con base en la valoración de todas las pruebas que, en uno u otro sentido, aporten las partes.

4.2. Valoración de la Sala

El análisis sobre el alcance de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 resulta de nuestras primeras resoluciones, indicando en la Sentencia de 23 de enero de 2020 (ECLI:ES:APV:2020:292) textualmente que:

'...La Comisión sanciona la conducta continuada de las destinatarias de la Decisión consistente en el intercambio de información con la finalidad de alterar, distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y su evolución normal en el espacio económico europeo, eliminando incertidumbres ' y en último término de la reacción de los clientes en el mercado' (apartados 71 y 74). / Y aun cuando es cierto que en el apartado 82 - con cita de la jurisprudencia del TJUE - afirma que no es necesario 'tomar en consideración los efectos reales del acuerdo' ni, a los efectos de su calificación, 'demostrar que la conducta ha tenido efectos anticompetitivos, en la medida en que ha quedado probado su objeto anticompetitivo', ello no significa que podamos acoger la tesis de la demandada en orden a la ausencia de efectos de la conducta sobre el mercado. Que no se haya necesitado examinar el efecto real para calificar la conducta e imponer la sanción, no significa que se hayan descartado los efectos. Más bien al contrario: dicho lo anterior, en el apartado 85 es la propia Comisión la que establece la presunción de que la conducta sancionada ' tiene efectos apreciables sobre el comercio'. Y tan es así, que en la nota de prensa que se publica en la misma fecha, contiene un último apartado relativo a las acciones por daños dirigido a los eventuales afectados por la conducta descrita en el caso (documento 5 al folio 210 y siguientes del primer tomo).'

Hemos mantenido nuestro criterio desde entonces y hemos valorado [teniendo presente la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 confirmada por la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 (T-379/10 y T-381/10) y el párrafo 27 de la Decisión] que, aun tratándose de una infracción por el objeto, cabe estimar la existencia de efectos en el mercado, y en particular de la relación de causalidad entre la conducta sancionada y su incidencia en el precio de los camiones adquiridos. No cabe obviar la afirmación de la Decisión que atribuye a la conducta sancionada 'efectos apreciables sobre el comercio', aun cuando no haya determinado su concreta evaluación por referencia al caso, posición coincidente con lo reflejado en la sentencia recurrida, que basta para rechazar el motivo de recurso.

4.3. Sobre la relación de causalidad.-

La relación de causalidad se aprecia mayoritariamente en las Sentencias de los Tribunales españoles, entre otras, por la Audiencia de Pontevedra en Sentencia de 28 de febrero de 2020 (ECLI:ES:APPO:2020:471), Barcelona en la de 17 de abril de 2020, la Audiencia de Bilbao (4 de junio de 2020), Zaragoza (27 de julio de 2020), Cáceres (12 de noviembre de 2020) Oviedo (23 de noviembre de 2020), Gipuzkoa (15 de enero de 2021 ECLI:ES:APSS:2021:1), A Coruña (8 de febrero de 2021), Jaén en Sentencia 156/21 de 22 de febrero, al analizar los efectos de la Decisión y su incidencia en la determinación de los precios de venta al destinatario final o la Audiencia de Málaga de 1 de julio de 2021 (ECLI:ES:APMA:2021:1238) que dedica un fundamento específico a la presunción del daño y su prueba. Nuevamente la Audiencia de Oviedo reitera la cuestión en su sentencia de 7 de octubre de 2021 (ECLI:ES:APO:2021:2713) por señalar una de la más recientes. E incluso, la Audiencia Provincial de Alicante, en la sentencia de 15 de octubre de 2020, va más allá por referencia a la Decisión de 27 de septiembre de 17 sobre la participación de diversas entidades del grupo Scania en el cártel de los fabricantes de camiones -publicada en el DOUE el día 30 de junio de 2020.

Finalmente, en la Sentencia de 10 de diciembre de 2021, la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Apelación 736/2019, aun cuando desestima el recurso de apelación promovido por los demandantes contra la sentencia que rechazó la pretensión por ellos articulada, refuta los argumentos esgrimidos por la parte demandada (IVECO) con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre de 2021 (C 882/2019) respecto al alcance de la Decisión y declara que ' tampoco podríamos admitir que un cártel relativo al intercambio de información sobre precios no produzca daño que se proyecte sobre los precios.'

QUINTO.- Sobre la valoración de los daños y la consideración del informe pericial emitido a instancia de la parte demandada y recurrente, que demuestra que la demandante no ha sufrido ningún daño.

5.1. Sobre la valoración de los daños: Doctrina 'ex re ipsa'

También hemos declarado con reiteración que la estimación judicial requiere de una previa valoración positiva del esfuerzo probatorio de la parte que postula, la constatación de la existencia del daño y de la imposibilidad o manifiesta dificultad para la parte de acreditar el efectivo perjuicio soportado, y que debe efectuarse con los criterios de prudencia que resulta de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal de Justicia y del principio de efectividad desarrollado por el TJUE.

Conviene resaltar, además, en refuerzo de tal posición, que la reciente sentencia, ya citada, del TJUE de 22 de junio pasado, pone también el acento (parágrafo 80) en la facultad de los órganos jurisdiccionales nacionales, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles, añadiendo (par. 81) seguidamente que pretende garantizar la efectividad de las acciones por daños, en particular 'en aquellas situaciones en las que sería prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el importe exacto del daño sufrido'.

Dicho ello, resumiremos ahora nuestros criterios [que resultan, entre otras, de nuestras sentencias de 18 de febrero (Rollo 1611/19), 24 de febrero de 2020 (Rollo 1311/19), 9 de diciembre de 2020 (Rollo de Apelación 716/2020), 271/2021 de 9 de marzo de 2021 ( Rollo 834/2020), 552/21 de 11 de mayo de 2021 ( Rollo 1204/2020, o entre las más recientes, la de 10 de noviembre de 2021 (Rollo 733/2021)] en los siguientes términos:

1.- La estimación judicial del daño no procede siempre y en todo caso, porque hay que atender a las particularidades de cada litigante y a las circunstancias de cada proceso judicial en el que se articula este tipo de acciones (Rollo de Apelación 815/2020, Sentencia 366/2021 de 30 de marzo de 2021 desestima en un supuesto en no concurrían las necesarias premisas para ello).

2.- Requiere de la necesaria motivación con arreglo a los elementos de que se dispone en el proceso, y sin perjuicio de la aplicación de los criterios consolidados de la sección, con respeto a los principios de seguridad jurídica y doctrina constitucional en interpretación del artículo 14 de la CE. En la Sentencia 552/2021 de 11 de mayo de 2021 (Rollo 1204/2020) para fundamentar nuestra decisión tuvimos en cuenta (con cita de la dictada el de 16 de diciembre de 2019, ECLI:ES:APV:2019:4152) la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 que rechazó, como criterio de cuantificación, las decisiones 'salomónicas', con exigencia al órgano de instancia de justificación de su decisión.

3.- En particular, para tal justificación, hemos valorado (entre otros elementos y factores menos relevantes): a) La naturaleza del cártel, en el que la conducta sancionada no es la fijación de precios netos, sino el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos, b) las características del mercado de camiones (altamente cíclica) c) la heterogeneidad del producto final d) la propia política de descuentos aplicados a los compradores de camiones en los precios de venta sobre el precio de lista bruto inicial (descrita en el apartado 27 de la Decisión); e) la manifestación tardía del daño derivada del desconocimiento de tal cártel, f) la dificultad probatoria y el desequilibrio en la posición de las partes para rechazar el argumento de daño g) la eventual incidencia de crisis económicas y la ausencia de datos para valorar sus efectos en el amplio periodo de cartelización.

4.- Venimos citando, en sustento de nuestra tesis las resoluciones dictadas por otras Audiencias Provinciales (incluso con referencia a los porcentajes que respectivamente aplican, ya sean o no coincidentes con esta Sección). Entre ellas, hemos tomado en consideración los criterios orientativos de la Sentencia de la Audiencia de Barcelona de 10 de enero de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:58) relativa al cartel de los sobres de papel, que reconoce las dificultades que entraña la adecuada valoración del daño (parágrafo 57 a 59) y el hecho de que, ' en último extremo', se habilite a los órganos jurisdiccionales para que lo cuantifiquen por estimación, sin que ello pueda implicar 'la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes' (parágrafo 60). Y las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2006 (ECLI:ES:TS: 2006:5866) y 21 de junio de 2007 (ECLI:ES:TS:2007:4479) en las que se afirma que la cuantificación de las indemnizaciones es competencia exclusiva de los órganos de instancia, valorando caso por caso las pruebas practicadas.

Y en cuanto al cártel objeto de este litigio, entre otras muchas y con mero ánimo descriptivo, tenemos presentes las Sentencias de la Audiencia de Pontevedra de 28 de febrero, de 12 y 14 de mayo, la de 5 de junio, 15 de octubre y 23 de diciembre de 2020; de la Audiencia de Barcelona de 17 de abril de 2020, Zaragoza de 27 de julio de 2020 y 10 de febrero de 2021 (ECLI:ES:APZ:2021:268), Zamora de 29 de diciembre de 2020 (ECLI:ES:APZA:2020:648), Soria de 29 de marzo de 2021 (ECLI:ES:APSO:2021:98), Jaén de 22 de febrero de 2021 (ECLI:ES:APJ:2021:313), Murcia de 25 de marzo de 2021, La Rioja de 12 de marzo de 2021 (ECLI:ES:APLO:2021:121), o Girona de 5 de marzo de 2021 (ECLI:ES:APGI:2021:228).

5.2. Sobre la valoración de la prueba pericial de la demandada recurrente en la sentencia recurrida.

Alega la recurrente que no ha sido tomado en consideración el dictamen pericial aportado por dicha parte, que demuestra, mediante cuantificación alternativa, que la demandante no ha sufrido daño alguno.

En SAP, Civil sección 9 del 25 de enero de 2022 ( ROJ: SAP V 94/2022 -ECLI:ES:APV:2022:94 ), dictada resolviendo apelación rollo 200/21, ya examinamos dicho informe, opuesto, en aquel caso, a otro dictamen pericial de la demandante, y dijimos, lo que ahora reiteramos, que:

"no podemos acoger la tesis de DAIMLER AG relativa a que el informe emitido por E.CA demuestra que la conducta sancionada no dio lugar a un sobrecoste en los precios netos de los camiones, rebate empíricamente la presunción de nexo causal entre la conducta sancionada y el daño (...) y demuestra mediante cuantificación alternativa que la parte actora no ha sufrido menoscabo patrimonial.

Sin perjuicio de dar por reproducido cuanto hemos expuesto al sintetizar nuestros criterios en torno al contenido y alcance de la Decisión, o al referirnos a la concurrencia de nexo causal (no por presunción de su existencia, sino por razón de los elementos aportados al proceso), hemos de indicar que como en el caso del informe emitido por... , el emitido por E.CA ha sido igualmente valorado por esta Sala en resoluciones precedentes, y ciertamente no provoca nuestra convicción, en particular en lo que se refiere a la denominada 'cuantificación alternativa del daño' recogida en el apartado 4 del informe intitulado 'Cálculo del sobrecoste' (a partir de la página ...del informe obrante en el expediente digital y físico de las actuaciones).

Pese a los esfuerzos realizados por la recurrente en defensa de las conclusiones del dictamen aportado (...) no podemos acoger la conclusión esgrimida de inexistencia de sobreprecio y daño como consecuencia de la conducta sancionada por la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 . No alcanzamos la convicción de que el cártel de los fabricantes de camiones sea de aquellos que, en un porcentaje mínimo respecto de la generalidad de los casos, no producen efectos".

Siendo obvio que la valoración no puede diferir de la ya efectuada con anterioridad, al tratarse de análogos elementos probatorios, nos remitimos a lo allí expresado y en resoluciones anteriores con mayor extensión en cuanto al informe en cuestión (por todas, SAP, Civil sección 9 del 04 de enero de 2022 ( ROJ: SAP V 95/2022 - ECLI:ES:APV:2022:95 ), número 3/2022 dictada en rollo de apelación 1146/21, Ponente, Sra. Martorell. En particular, nos remitimos ahora a la posibilidad de valoración judicial del daño recogida en la sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022, a que ya hemos hecho cumplida referencia.

No cabe alegar, como efectúa el recurrente, falta de motivación porque exista una remisión a otros asuntos anteriores. La reiteración de procedimientos y, obviamente, la repetición de las partes litigantes en todos ellos, determina que devenga innecesario repetir argumentos ya conocidos y desplegados extensamente en resoluciones precedentes en que fue parte la propia recurrente. Nos remitimos, como hemos dicho, a los mismos.

SEXTO.- Sobre el pronunciamiento de la sentencia que cuantifica el supuesto daño que habría sufrido la demandante, por la vía de la estimación judicial, en el 5% del precio de compra de los vehículos.

Analizaremos aquí la coincidencia en la impugnación de tal aspecto de la sentencia por ambas partes, en cuanto el núcleo del recurso de la demandante se ciñe, precisamente, a la concesión de un mayor porcentaje indemnizatorio mientras que la demandada pretende su total exclusión.

Esta Sección de la Audiencia de Valencia ha venido confirmando los pronunciamientos judiciales dictados en la instancia en los que se ha determinado un porcentaje del 5% para la cuantificación del daño en las acciones de reclamación derivadas del cártel de fabricantes de camiones, cuando la prueba pericial practicada en un escenario de esfuerzo y rigor técnico no ha permitido una cuantificación acorde a sus contenidos.

La estimación judicial requiere de una previa valoración positiva del esfuerzo probatorio de la parte que postula, la constatación de la existencia del daño y de la imposibilidad o manifiesta dificultad para la parte de acreditar el efectivo perjuicio soportado, y debe efectuarse con los criterios de prudencia que resulta de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal de Justicia y del principio de efectividad desarrollado por el TJUE (en concreto en reciente sentencia de 22 de junio de 2022).

En este caso, y sobre el informe de Marcial, hemos declarado que el mismono desarrolla ninguno de los métodos econométricos admitidos por la ciencia y reconocidos en la Guía Práctica de la Comisión para la cuantificación del daño sobre la fundamentación de la falta de datos suficientes para ello y, por ello, propone una cuantificación basada en la literatura científica.

Así, en la sentencia dictada en rollo de apelación 1337/2020, sentencia 649/21, de 25 de mayo de 2021 , con cita de lo resuelto en sentencia 16 de diciembre de 2019 en el rollo de apelación 1071/19, se concluyó que: 'Coincidimos con el magistrado 'a quo' - y con la posición defendida por la parte demandada - de que el método utilizado (por el perito Sr. Marcial) no es adecuado. Se apoya en estudios de investigación cuya finalidad es ajena a la cuantificación del daño. La Guía afirma que los estudios estadísticos utilizados para fundar la presunción de daño en un porcentaje altísimo de casos, no es extrapolable sin más a la cuantificación por remisión a una media ponderada. Y eso es lo que se ha hecho es este caso, en el que se ha equiparado la media con el porcentaje en que se estima el sobrecoste derivado del intercambio de información en la lista de precios brutos, amén de diferenciar conductas para solicitar diversas indemnizaciones (sobrecoste, por una parte, y repercusión de la implementación de las nuevas tecnologías, por otra).

Que otro método es posible y que además puede estar dentro de los recomendados por la Guía de la Comisión resulta no sólo del contrainforme aportado, sino de la simple descripción de datos que extraemos de la documental aportada al proceso, de la que se desprende que en alguno de los procedimiento seguidos en Alemania se han utilizado métodos comparativos, con resultado de porcentajes, para el mismo cártel que nos ocupa, sensiblemente inferiores (horquilla entre el 4, 76% y el 9%, remitiendo a los perjudicados a la obtención de informe pericial en los casos en que pidieron a tanto alzado o porcentajes del 15%, por remisión a estudios estadísticos, que no convencieron a los jueces alemanes).

Ahora bien, que el informe pericial de la parte actora no tenga la aptitud de poder cuantificar el daño producido no obsta a que, como ya se ha dicho y en contra de lo manifestado en el recurso de la demandada, se pueda concluir y afirmar que la conducta sancionada por la Decisión causó efectos en el mercado y que, por ello, se pueda acudir, como se verá, a la aplicación de la regla ex re ipsapara su cuantificación.

No obstante, con carácter previo, conviene analizar el informe pericial de la parte demandada. En efecto, el informe pericial de la parte demandada ya hemos dicho que se limita a señalar la inhabilidad del informe utilizado por la parte actora, considerando que no se ha producido daño alguno, lo que comporta que no ofrezca en ningún caso una valoración alternativa del daño, al negar que ese daño haya ocurrido porque no existe una presunción general de que un intercambio de información incremente los precios.

Como también hemos expresado anteriormente, entendemos acreditado que el comportamiento colusorio sancionado por la Comisión produjo efectos en el mercado. Por tanto, ningún valor probatorio más puede alcanzar (para la desestimación de la demanda) un informe que niega la existencia de esos daños y no ofrece una valoración o cuantificación alternativa.

En este sentido y con referencias a otras Audiencias Provinciales y en relación con un informe pericial de contenido similar nos pronunciamos en la sentencia de fecha 26 de enero de 2021, del rollo de apelación 472/2020: 'No podemos apoyarnos en el informe aportado por la demandada porque carece de cuantificación alternativa del daño- El informe (tomo tercero) y la defensa que se ha realizado del mismo en el juicio, tuvo por objeto la identificación de las debilidades del dictamen pericial ... pero no provoca tampoco nuestra convicción a los efectos que se pretenden de obtener el dictado de una sentencia íntegramente desestimatoria de las pretensiones de la actora, como se postula en el recurso.

Alega la parte demandada, asimismo, que el demandante no ha realizado un auténtico esfuerzo probatorio, aludiendo a distintos ofrecimientos, en la contestación, en el informe pericial, al tiempo de la audiencia previa y otros relativo al contraste de datos a través del instrumento de la 'data room' y que, no haciéndose uso de este, no cabe entender cumplida la carga probatoria que le compete.

Decíamos en sentencia de 17 de noviembre de 2020, en el rollo de apelación 514/20 en relación con la Data Room que:

'En una primera aproximación, podríamos indicar que la 'sala de datos' (data room) se configura como una herramienta útil en procesos de negociación sensible, mediante la configuración de un espacio virtual de almacenamiento de información y la definición de un espacio físico, utilizado para la descarga de aquellos datos almacenados de forma segura, en los que se requiere protección de la confidencialidad.

Ni la Directiva 2014/104/UE, ni la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 238 bis a) y siguientes - que se limita a copiar sus contenidos sin más reflexión, ni adaptación a otros instrumentos útiles existentes en nuestro ordenamiento - contienen referencia alguna a la posibilidad de su utilización en el proceso civil.

No obstante - ...la Comisión se refiere a esta herramienta - aunque marginalmente - en los párrafos 36 y 71 de un borrador de comunicaciónsobre 'protección de la información confidencial para la aplicación privada del derecho de la competencia', en el marco de los denominados 'círculos de confidencialidad'.

Parece ser que en el ámbito de la investigación y de los procedimientos sancionadores, se ha utilizado la 'sala de datos' como forma de acceso al expediente administrativo de la Comisión Europea, resultando del párrafo 97 de la Comunicación de la Comisión sobre buenas prácticas para el desarrollo de los procedimientos relativos a los artículos 101 y 102 del TFUE (DOUE C 308 de 20 de octubre de 2011) el diseño y dinámica del 'centro de datos': sede, acceso, supervisión por agente de la Comisión, utilización de la información, uso de los ordenadores, etc.

Conviene precisar, sin embargo, que se trata de un marco distinto al de la aplicación privada del Derecho de la competencia dado que, por afectar en el caso de la Comisión, a una investigación administrativa sancionadora, su objeto conecta con el derecho de defensa de los investigados y su acceso a las pruebas incriminatorias. Resaltamos ahora, porque son relevantes, las siguientes particularidades: a) la organización, cuando proceda - porque es facultad discrecional su utilización - es en las instalaciones de la Comisión, b) el desarrollo de la sala o centro de datos se verifica bajo su control y supervisión'.

Y, por esta razón, concluyó que:

'No hay ninguna previsión en nuestra normativa procesal civil para la utilización de esta herramienta en el marco de un procedimiento ya iniciado, en el que se han definido las respectivas posiciones de las partes y aportado sus informes periciales. No es posible la alteración de los términos del debate (por impedirlo el artículo 412 de la LEC ), y es difícil el encaje de un trámite desarrollado fuera de la sede del órgano judicial, sin intervención del Juez (para el que rige el principio de inmediación en la práctica de la prueba conforme al artículo 137, cuya infracción es determinante de nulidad), ni del Letrado de la Administración de Justicia en calidad de fedatario de las actuaciones procesales (145 LEC ) o de custodio de autos, documentos o materiales obtenidos con ocasión, por ejemplo, de la práctica de prueba anticipada o exhibición de documentos en poder de terceros (148 y 330 LEC)'.

Se realizó, además, una consideración desde la perspectiva del orden procesal indicando:

'Añadimos a lo expuesto que, acordado eventualmente el acceso a la información en esta fase del proceso (para su práctica previa al acto de juicio) y...en la Audiencia previa, resulta difícilmente encajable una nueva prueba pericial que analice, trate y extraiga conclusiones de la información ofrecida, cuando ya no hay trámite de proposición (tampoco estamos en el caso del artículo 347.4 LEC de ampliación puntual del informe) ni se cumplen los presupuestos para proponerla (caso de intentarlo, sería una proposición 'a ciegas') pues el artículo 427.3 de la LEC se remite a los tres primeros apartados del artículo 426, siendo que en el presente caso ni hay alegaciones complementarias, ni aclaraciones o rectificaciones de extremos secundarios, ni peticiones accesorias o complementarias determinantes de la necesidad de aportar al proceso algún dictamen pericial dentro del plazo establecido en el apartado segundo del artículo 338. No se justifica respecto del contenido del artículo 336.2 de la LEC .

...

No decimos que, ante la indefinición del sistema de acceso a las fuentes de prueba de los artículos 283 bis a) a k), y en el marco de la preparación del proceso, la utilización de herramientas como la 'sala de datos' no pueda ser, eventualmente, un instrumento interesante para poder canalizar la exhibición de documentación verdaderamente confidencial (283 bis b. 1), con la debida protección de los intereses de ambas partes (proporcionalidad, y capacidad de posibilitar el efectivo ejercicio de las acciones de daños -283 bis a - en el juego de equilibro entre los intereses del perjudicado y el infractor), y definición de las reglas que doten a la herramienta de la eficacia y utilidad que persigue la normativa de defensa de la competencia.

La sentencia de referencia concluyó, también, en relación con la forma en que fue propuesta la prueba en el acto de la audiencia previa de este procedimiento que:

.-'El perjudicado por una infracción de las normas de la competencia que quiera iniciar acciones resarcitorias, no viene obligado a la utilización del instrumento de acceso a fuentes de prueba, sin que de ello se derive, necesariamente, la consecuencia de una desestimación de la demanda, máxime cuando el instrumento diseñado por el legislador español (por mera transposición de contenidos de la Directiva 2014/104/UE , sin adaptación y adecuación a nuestras instituciones procesales) no cubre la finalidad que se persigue por la normativa comunitaria, porque se trata de un instrumento ambiguo, ineficiente y costoso para quien, de facto, parte de una posición de desequilibrio frente al infractor.

Si no tiene obligación previa de instar el instrumento de acceso a las fuentes de prueba, tampoco .. tiene de aceptar el ofrecimiento exhibitorio procedente de la adversa durante la tramitación del proceso en las condiciones expuestas, ni de volver a presentar una nueva pericial derivada del mismo con esos concretos datos, sin que se pueda anudar automáticamente a su decisión una consecuencia desestimatoria de la demanda'.

En definitiva, concluíamos, como también en el presente, que no es aceptable la alegación de la parte demandada y hoy recurrente de que tales ofrecimientos impliquen una desaparición de la situación de asimetría y desequilibrio entre las partes, sino que, más bien, se acentúa, al obligar a la parte actora a incrementar los gastos vinculados al ejercicio de la acción, máxime si tal ofrecimiento, no atendido, y, necesariamente, extemporáneo desde un punto de vista estrictamente procesal, viene precedido de advertencia de desestimación de la demanda -o seguido de esta- por no alcanzar tal instrumento la finalidad que la parte (demandada en la mayoría de supuestos) postuló y que la demandante, forzada por las circunstancias, rehusó, o aceptó con resultado imprevisible y eventualmente perjudicial a sus intereses. En definitiva, no apreciábamos, como tampoco ahora, que se trate de un supuesto de colaboración no atendido por la contraria, y rechazamos los argumentos desplegados a tal fin.

SÉPTIMO.- Cuantificación del daño.- Mantenimiento del porcentaje indemnizatorio concedido en la sentencia de primera instancia.

Pese a la insuficiencia del informe pericial de la parte actora, partiendo de que el procedimiento se presentó en 2018, con anterioridad, por tanto, a las resoluciones dictadas (y citadas) en la materia, la determinación del importe de la indemnización debe encontrar el adecuado proceso de motivación, tal y como venimos haciendo en nuestras resoluciones, con los elementos de que disponemos y de conformidad con los criterios que hemos ido consolidando. En la Sentencia 552/2021 de 11 de mayo de 2021 (Rollo 1204/2020), para fundamentar nuestra decisión tuvimos en cuenta, según Sentencia de 16 de diciembre de 2019 (ECLI:ES:APV:2019:4152) que:

'La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 rechazó, como criterio de cuantificación, las decisiones 'salomónicas', exigiendo al órgano de instancia justificar su decisión. Pues bien, para fijar la conclusión expresada hemos tomado en consideración los elementos resultantes de la Decisión de la Comisión, los criterios jurisprudenciales que establecen elementos de ponderación, y la prueba practicada en el proceso. En particular, hemos valorado: La naturaleza del cártel, en el que la conducta sancionada no es la fijación de precios netos, sino el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos, b) las características del mercado de camiones (altamente cíclica) c) la heterogeneidad del producto final (descrito en el parágrafo 26 de la Decisión) con la enorme posibilidad de variantes que inciden en el precio de venta de cada camión, [...], incluso con diferencias de 50.000 euros, [...], d) la propia política de enormes descuentos aplicados a los compradores de camiones en los precios de venta sobre el precio de lista bruto inicial (descrita en el apartado 27 de la Decisión). Pero también, la manifestación tardía del daño derivada del desconocimiento de tal cártel, la dificultad probatoria y el desequilibrio en la posición de las partes para rechazar el argumento de daño cero a que se refiere la parte demandada, que no ha ofrecido cuantificación alguna, limitándose a negar cualquier sobreprecio, daño o incidencia de la conducta infractora en el comportamiento del mercado. O la eventual incidencia de crisis económica y la ausencia de datos para valorar sus efectos en el amplio periodo de cartelización'.

Y resultaba, además, del texto de nuestras primeras decisiones la ponderación de otros elementos como la duración del período de cartelización (14 años), el alcance geográfico de la conducta sancionada (todo el territorio de la Unión Europea), los documentos aportados por las partes al proceso entre los que se incluían diversas resoluciones de tribunales alemanes (con descripción de los porcentajes solicitados por los demandantes en aquel Estado en supuestos en que se había aportado con la demanda informe pericial con arreglo a métodos contenidos en la Guía Práctica para la cuantificación del daño), o el abanico de tantos por ciento fijados en primera instancia en todo el territorio nacional por los Juzgados de lo Mercantil, oscilantes, en aquel momento entre el 5% y el 20,7%.

La Audiencia de Barcelona, en su conocida Sentencia de 10 de enero de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:58) relativa al cartel de los sobres de papel, también reconoce las dificultades que entraña la adecuada valoración del daño (parágrafo 57 a 59) y el hecho de que, ' en último extremo', se habilite a los órganos jurisdiccionales para que lo cuantifiquen por estimación, sin que ello pueda implicar 'la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes' (parágrafo 60). Tras reflexionar sobre el alcance del juicio de inferencia en un escenario de inexistencia de medios de prueba directos sino indirectos (datos, indicios) y sobre el papel de las pruebas periciales en este tipo de procesos (métodos y datos), a partir de parágrafo 75 expone los elementos de juicio considerados para acudir al criterio estimativo (20% lineal) que relaciona, y de los que destacamos, a modo de síntesis,: 1) particularidad del mercado afectado, 2) datos procedentes del propio contenido de la decisión de la autoridad de la competencia, 3) documentos aportados al proceso (cartas, informes, documentos internos, correos electrónicos), 4) naturaleza del cártel (fijación de precios), duración del período de cartelización (en el caso entre 1990 y 2010), 5) trabajos doctrinales que analizan el impacto de los cárteles en los precios, 6) o los criterios de la Guía Práctica para la cuantificación del daño, entre otros elementos para la configuración de su decisión estimativa.

Volviendo al cártel objeto de este litigio, en Sentencias de 9 de diciembre de 2020 (Rollo de Apelación 716/2020), 271/2021 de 9 de marzo de 2021 ( Rollo 834/2020) y 552/21 de 11 de mayo de 2021 ( Rollo 1204/2020) entre otras varias, hemos insistido en que la doctrina ex re ipsaexige para su aplicación la adopción de las cautelas y la observación de la prudencia que deriva de las resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el marco de un escenario apto para su aplicación. Este escenario queda definido, entre otros aspectos, por el respeto al principio de efectividad del artículo 101 del TFUE [que se desprende de nuestras resoluciones de 18 de febrero (Rollo 1611/19) y 24 de febrero de 2020 (Rollo 1311/19)], por los estudios estadísticos que describen el altísimo porcentaje en que los cárteles producen efectos (con la consecuente presunción a favor de los perjudicados), o la inexistencia de una cuantificación alternativa, pese a la posición de prevalencia y de facilidad probatoria de las entidades destinatarias de la sanción.

Dicho lo cual, esta Sala declaró, atendida la concreta prueba practicada en cada uno de los primeros procedimientos examinados, que la cantidad del 5% del precio neto del camión litigioso que se había fijado por los Juzgados mercantiles de Valencia, era proporcionada y debía mantenerse en su cuantía, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2006 (ECLI:ES:TS: 2006:5866) y 21 de junio de 2007 (ECLI:ES:TS:2007:4479) en las que se afirma que la cuantificación de las indemnizaciones es competencia exclusiva de los órganos judiciales, valorando caso por caso las pruebas practicadas.

De las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1993, 20 de mayo de 1996, 18 de febrero de 1997 y 29 de septiembre de 1999, se desprende que la apreciación del daño en su extensión y alcance - quantum - es una cuestión de hecho que no puede ser combatida al amparo del artículo 1902 del C. Civil, salvo 'error craso', pues se trata de un elemento de conocimiento, convicción y decisión dejado a la libre apreciación del Tribunal de Instancia.

Otras Audiencias han expresado su criterio, en línea coincidente con la apreciada por este Tribunal. Es el caso de las Sentencias de la Audiencia de Pontevedra de 28 de febrero, de 12 y 14 de mayo, la de 5 de junio, o las más recientes de 15 de octubre y 23 de diciembre de 2020; de la Audiencia de Barcelona de 17 de abril de 2020, Zaragoza de 27 de julio de 2020 y10 de febrero de 2021 (ECLI:ES:APZ:2021:268), Zamora de 29 de diciembre de 2020 (ECLI:ES:APZA:2020:648), Soria de 29 de marzo de 2021 (ECLI:ES:APSO:2021:98), Jaén de 22 de febrero de 2021 (ECLI:ES:APJ:2021:313), Murcia de 25 de marzo de 2021, La Rioja de 12 de marzo de 2021 (ECLI:ES:APLO:2021:121), Girona de 5 de marzo de 2021 (ECLI:ES:APGI:2021:228), entre otras de las mismas Audiencias.

En otros procesos, se han fijado porcentajes diversos al reseñado.

La fijación de tal porcentaje la considera, nuevamente, la parte demandante y recurrente insuficiente y la demandada apelante arbitraria, conforme argumentos inasumibles por esta Sala, ya que parte de la crítica a la sentencia de primera instancia con mención expresa las contradicciones e incongruencias que, en su opinión, recogen las sentencias de esta misma Sección, que es la encargada de resolver el recurso y que, en consecuencia, es la que, a la postre, sostiene los criterios dichos, que, conforme hemos expuesto, entendemos que no procede modificar.

Dicho ello, lo cierto es que el porcentaje fijado se ha establecido desde las primeras resoluciones, siempre que se den los presupuestos exigibles a la parte demandante, remitiéndonos a lo ya dicho con reiteración, y no entendemos viable la modificación de tal criterio, de forma aislada, si no concurre algún elemento adicional que así lo aconseje o bien se aporte un dictamen pericial, en uno u otro sentido, que nos lleve a modificar tal posición.

Procede, por lo expuesto, con desestimación del motivo de recurso, la confirmación de la sentencia recurrida.

OCTAVO.- Subsidiariamente, impugnación del error cometido en la sentencia por no haber tenido en cuenta las circunstancias fácticas acaecidas en el presente procedimiento que exigirían, en su caso, la reducción de la condena.

8.1. Sobre la defensa del passing on.

Para esta cuestión, vinculada a la valoración de los informes periciales, nos referiremos a las sentencias de 20 de diciembre de 2019 (ECLI:ES:APV:2019:5941), 23 de enero de 2020 (ECLI:ES:APV:2020:292) y 29 de junio de 2020 (ECLI:ES:APV:2020:3516) en las que retomamos los criterios que resultan de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:5819) cuando dice: ' Si los perjudicados por una conducta contraria al Derecho de la competencia ejercitan las acciones pertinentes para hacer efectivo su derecho a ser indemnizados por los daños sufridos como consecuencia de esa conducta ilícita, la carga de la prueba de los hechos que obsten el éxito de la acción corresponde al demandado que los alega.' Y añade más adelante: 'en el caso de reclamación indemnización por los daños causados por la actuación del cartel consistente en la concertación del incremento de precios, no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. (...).'

Por otra parte, de nuestras sentencias de 18 de febrero de 2020 (Rollo de Apelación 1611/2019), 15 de junio de 2020 ( ECLI:ES:APV:2020:3568), de 9 de marzo de 2021 ( ECLI:ES:APV:2021:970), 22 de junio de 2021 ( ECLI:ES:APV:2021:2523) y 989/21 de 20 de julio de 2021 ( Rollo 1402/20) resulta: 1) que no puede prosperar la defensa del passing on construida sobre una mera hipótesis de repercusión del sobrecoste con ocasión de los servicios prestados a los clientes. 2) se ha de tener en cuenta la actividad de referencia de la parte a quien se le imputa la repercusión del eventual sobrecoste sufrido por el perjudicado, 3) Se ha de acreditar el modo en que se puede haber trasladado y en qué porcentaje, 4) Las repercusiones fiscales que derivan de la tributación conforme al impuesto de sociedades, suponen circunstancias ajenas a la cuantificación del perjuicio dado que entenderlo de otro modo supondría tener en cuenta también: i) el exceso de IVA que se satisfizo en su momento por el demandante; ii) o la tributación que corresponderá por la reparación fijada como ingreso extraordinario.

8.2 Y en lo que concierne a la reventa de vehículos, y a su incidencia respecto de la cuantificación del daño, se ocupan, entre otras, las Sentencias de 17 de noviembre de 2020 (ECLI:ES:APV:2020:4230) o la número 1192/21 de 19 de octubre de 2021( Rollo 703/2021), rechazando tal conclusión, lo que basta para el rechazo de los argumentos del recurso, con remisión al propio contenido de la sentencia recurrida.

Este extremo se vinculaba, además, a la petición de prueba en segunda instancia que fue asimismo denegada, de modo que, en cuanto a tal aspecto, nos remitimos al contenido de las resoluciones previamente dictadas por esta Sala.

El motivo de recurso debe asimismo ser desestimado.

NOVENO.- Sobre el devengo de intereses .- Motivo subsidiario: Incongruencia ultra petita, porque se condena al pago de los intereses legales desde la adquisición de los vehículos, a pesar de que la demandante únicamente reclamó, en el suplico de la demanda, los devengados desde su interposición.

9.1. Devengo de intereses y fecha inicial del cómputo.

Respecto a los intereses, nuestros criterios se recogen, entre otras, en Sentencia 802/21 de 22 de junio de 2021 (Rollo 23/2021), que cita la precedente de 26 de enero de 2021 (ECLI:ES:APV:2021:199) y la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2008 (ECLI:ES:TS:2008:5536).

Los criterios que resultan de nuestros primeros pronunciamientos, vinculados a la petición que en tal sentido haya formulado el perjudicado, pueden resumirse en los siguientes términos:

1) La fecha del inicio del cómputo de intereses es la de la adquisición del camión,

2) No acogemos el devengo desde la fecha de la sentencia por invocación de la regla in illiquidis non fit mora atendiendo a la argumentación que resulta de la Sentencia de la Audiencia de San Sebastián de 1 de marzo de 2019 (ECLI:ES:APSS:2019:253) que cita el Auto del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2017. Precisan que ' la iliquidez inicial de la indemnización que se reclama, cuantificada definitivamente por el órgano judicial en la resolución que pone fin al pleito, no implica valorar ese proceso como causa justificadora del retraso, ya que debe prescindirse del alcance que se venía dando a la regla in illiquidis non fit mora [tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora], y atender al canon del carácter razonable de la oposición (al que venimos constantemente haciendo referencia) para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo [día inicial] del devengo, habida cuenta de que la deuda nace con el siniestro y el que la sentencia que la cuantifica definitivamente no tiene carácter constitutivo sino meramente declarativo de un derecho que ya existía y pertenecía al perjudicado (entre las más recientes, SSTS de 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005 ; 31 de enero de 2011, RC n.º 2156/2006 ; 1 de febrero de 2011, RC n.º 2040/2006 y 7 de noviembre de 2011, RC n.º 1430/ 2008 )'.

3) En los casos de financiación mediante contrato de leasing, no opera respecto de cada una de las fechas de pago de las cuotas hasta la íntegra satisfacción del precio, porque el precio se fija en el momento de la adquisición, y ese el momento relevante para el inicio del devengo de los intereses ( Sentencia 1384/2020, de 9 de diciembre de 2020, Rollo 716/2020, entre otras).

Situación particular es la contemplada en el Rollo de Apelación 1070/2021 (Sentencia 26/22 de 25 de enero de 2022) en que se fija el día inicial del cómputo de intereses respecto de la fecha de matriculación al no constar en las actuaciones la concreta fecha de adquisición de los camiones litigiosos.

9.2. La concreta situación aquí concurrente: Valoración.

El demandante considera que, con carácter subsidiario, concurriría infracción del artículo 218.1 de la LEC, en la sentencia, por incongruencia ultra petita, al condenar a DAIMLER a pagar los intereses legales que se devenguen desde la adquisición de los vehículos a pesar de que la demandante únicamente reclamó en el suplico de su demanda los devengados desde su interposición.

El juzgador concede, efectivamente, los intereses legales desde la fecha de adquisiciónde cada uno de los vehículos objeto de este litigio, y hasta el completo pago de la deuda, incrementados en la forma determinada por el artículo 576 LEC desde la fecha de la resolución de primera instancia. Tiene en cuenta, según expresa, la duración del cártel y la antigüedad de las adquisiciones, pues, en otro caso, se diluiría el efecto de reparación plena perseguido, con mención expresa de la resolución a que hemos hecho referencia anteriormente, debiendo atenderse al valor real del dinero, a tratarse de deuda de valor.

Es cierto que en el suplico de la demanda, en su apartado 2, se solicitaba la condena al pago de los 'intereses procesales desde la interposición de la ... demanda hasta el completo pago de lo declarado en sentencia', pero lo es menos que en el apartado 1 del suplico se solicitaban 'los intereses que debidamente correspondan' lo que debe ponerse en relación con el fundamento jurídico décimo c) de la propia demanda en que se expresaba que los solicitados lo eran desde la compra efectuada.

Ya resolvimos una situación análoga a la aquí concurrente en sentencia 24 de febrero de 2020 ( ROJ: SAP V 1165/2020 - ECLI:ES:APV:2020:1165 ) recaída en rollo 1311/2019, indicando finalmente que procedía integrar el suplico con la fundamentación jurídica de la demanda, ya que, que si bien aquel no es claro, porque los intereses procesales no se devengan desde la interposición de la demanda, sino, en su caso, desde la sentencia (conforme al artículo 576 de la LEC) y 'del apartado c) del Fundamento Décimo de la demanda no resulta el momento a partir del cual se postulan los intereses por cuanto que se trata de un fundamento genérico sobre Daño emergente, lucro cesante e intereses' lo que 'ha motivado alguna interpretación divergente sobre la cuestión, directamente vinculada a la inaceptable imprecisión del suplico y la confusión entre intereses por mora e intereses procesales', no obstante, concluíamos, con la sentencia de 16 de diciembre de 2019 ya aludida, que si bien la petición es confusa y deliberadamente ambigua, teniendo en cuenta que en el apartado c) del fundamento jurídico Décimo de la demanda -'Daño emergente, lucro cesante e intereses'- la actora se refiere a los intereses desde la fecha de la compra de los camiones con invocación de la Guía Práctica de la comisión y cita de pronunciamientos judiciales en que apoya lo que pide, integrando con ello el suplico de la demanda, y sin mención alguna en la misma a los artículos, 1101 y 1108 del Código Civil que señala la sentencia recurrida'. Hacemos propio, por lo demás, el resto de la argumentación de la sentencia, en este punto, que procede mantener.

Procede, por lo expuesto, desestimar el citado motivo de recurso.

Rechazados, conforme lo expuesto, los motivos del recurso planteado por la parte demandada, nos remitimos íntegramente, en lo demás, a la resolución dictada en primera instancia, que ha de ser confirmada en su totalidad, por las razones expresadas.

DÉCIMO. - Costas de la apelación. Costas de primera instancia: recurso de la parte actora.

Si bien procede la desestimación de ambos recursos planteados, la existencia de dudas de derecho con ocasión de los diversos pronunciamientos de las Audiencias Provinciales respecto a las pretensiones ejercitadas en el marco del cártel de los fabricantes de camiones conlleva que, pese a la desestimación de aquellos no hagamos pronunciamiento impositivo de las costas de la alzada (398 en conexión con el artículo 394 de la LEC) de manera que cada una de las partes deberá soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad. El mismo argumento es aplicable a las costas de primera instancia, pronunciamiento cuya revisión solicita la parte demandante, dado que, en este momento, además de hallarse en curso algunas cuestiones prejudiciales planteadas, no existe una línea jurisprudencial clara y uniforme, tal y como hemos desarrollado a lo largo de la presente resolución, por lo que el pronunciamiento de la sentencia recurrida, también en este aspecto, ha de ser mantenido.

Ello no obsta la declaración derivada de la aplicación de la Disposición Adicional 15 de la LOPJ que implica la pérdida del importe de los depósitos constituidos para apelar.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación planteado por la representación de los demandantes GRUAS JORDAN S.L., RIBES TRANSPORTE INTEGRAL S.L., EURONUEVA TRANSPORTE S.L., D. Gabriel, y D. Gervasio y el planteado por la demandada, DAIMLER AG, contra la sentencia del Juzgado Mercantil 1 de Valencia de 13 DE MARZO DE 2020 (con resolución posterior de no aclaración) que CONFIRMAMOS, sin hacer pronunciamiento impositivo de las costas de la alzada. Declaramos la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.