Sentencia Civil Nº 709/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 757/2009 de 22 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 757/09

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja

Autos de Juicio Ordinario nº 1284/07

SENTENCIA Nº 709/09

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a veintidós de diciembre de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1284/07, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante C.P. AVENIDA000 nº NUM000 de Guardamar del Segura, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Ruiz Martinez y dirigida por el Letrado Sr/a Mancebo González, y como apelada la parte demandada Nivel Inmobiliario, 2000, S.L. representada por el Procurador Sr/a Quirante Antón y defendida por el Letrado Sr/a. de las Mulas Baeza.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja en los referidos autos , tramitados con el número 1284/07 , se dictó Sentencia con fecha 21/10/08 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 , representada por el procurador de los Tribunales D. Manuel Martinez Rico contra la mercantil "Nivel Inmobiliario 2000, S.L.", representada por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Canovas Seiquer, debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión instada frente a ella, con condena en costas a la actora."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos , elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 757/09, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 16/12/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Julio Calvet Botella.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada con fecha 21 de Octubre de 2.008 , por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torrevieja en el Juicio Ordinario número 1284/07, seguido a instancias de la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 de Guardamar del Segura, contra Nivel Inmobiliario 2000 Sociedad Limitada, que desestimó la demanda , absolviendo a la demandada de la pretensión instada frente a ella, con condena en costas a la actora, se alza ante esta instancia la Comunidad de Propietarios demandante , en solicitud de que se revoque la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia y estimando la demanda interpuesta, declare la ilegalidad de los cuatro carteles anunciadores, de los focos que los iluminan y del aparato de aire acondicionado instalado, condenando a la demandada a reponer las fachadas a su primitivo Estado, retirando los citados carteles anunciadores, los focos y los aparatos de aire acondicionado, con imposición de costas, a cuyo recurso, se ha opuesto la entidad demandada , solicitando la confirmación de la Sentencia dictada en la Primera Instancia , y con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.- El objeto del proceso, la res de qua agitur, lo han de fijar las partes en sus escritos de alegaciones iniciales, en virtud de los principios dispositivo y de aportación de parte que rigen y definen el proceso civil. El articulo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, reproduciendo el derogado artículo 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, establece cómo en la demanda, se hará constar, a) los sujetos , (demandante y demandado); b) el petitum (lo que se pide); y c) la causa petendi, (los fundamentos de esa petición, es decir, los hechos y los fundamentos de Derecho). Estos elementos delimitan una concreta acción, -pretensión ú objeto procesal-, y deben constar "con claridad y precisión", en la demanda, que es el acto idóneo y preclusivo para ello, pues no pueden ser alterados a lo largo del proceso , dada la prohibición de la mutatio libelli, (articulo 412 LEC ).

TERCERO.- En el presente procedimiento, y por la Comunidad de propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 de Guardamar del Segura, se formula demanda frente a la demandada como propietaria del local comercial sito a la izquierda en la planta baja del edificio Libertad II, Fase III en el que se integra , de la Avenida de Cervantes, hoy nº 31, de Guardamar del Segura, en solicitud de que se declare la ilegalidad de los cuatro carteles anunciadores luminosos y de los aparatos de aire acondicionado instalados en las fachadas del inmueble, condenando a la demandada a reponer las fachadas a su primitivo estado, retirando los citados carteles anunciadores y los aparatos de aire acondicionado , y todo ello, con invocación de los artículos 7.1 y 9.1.a) de la Ley de Propiedad Horizontal . Ante todo, debe decirse que en la demanda no se pide la retirada de los focos, cuando sí se hace en el escrito de recurso, lo que implica una extralimitación entre lo suplicado en la demanda y lo ahora pedido, lo que en su caso, podría suponer una quiebra del principio de congruencia; y por otro lado que la invocación de la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, confirmada por Sentencia de esta misma Sala de fecha 24 de junio de 2.008, y relativa al otro local del edificio de la Comunidad , contempla supuestos distintos , pues el alcance de los letreros es notablemente distinto de los de este proceso, y porque en aquel procedimiento, se pedía además la declaración de ilegalidad de obras en la fachada y de la colocación de un conducto extractor de humos, instalado en el patio de la finca.

CUARTO.- El recurso de apelación, se inicia con una afirmación relativa a que dicha parte, -apelante- , se muestra conforme con la Sentencia en cuanto a que en la actualidad el aire acondicionado no es un lujo sino casi una necesidad, y se muestra igualmente conforme en que su instalación requiere, al menos, el acuerdo de la mayoría de los copropietarios, pero, otra cosa es, -dice-, que aunque su instalación pueda considerarse una obra menor y no altere la estructura y seguridad del edificio, ello signifique que tampoco altere su configuración estética. Y luego dice que no obstante el reconocimiento anterior , la Sentencia dictada, incurre en error en la valoración de la prueba. Y tiene razón aquí la parte apelada cuando afirma que se incorpora al amparo del recurso de apelación un hecho o un fundamento jurídico nuevo que no hizo valer con anterioridad , ni en la demanda, ni en la audiencia previa, pues la causa de pedir respecto de los aparatos de aire acondicionado, radicaba en la falta de consentimiento por la Comunidad de propietarios, y no respecto a la alteración de la configuración, motivo que sí se hizo respecto de los carteles del local. Y como antes ya se dijo, la norma procesal prohibe el cambio de demanda , prohibiendo la mutatio libelli (artículo 412 de la L.E.C. ), con el alcance que para el recurso de apelación establece el artículo 456 de dicha LEC .

QUINTO.- Y frente a la bien estudiada Sentencia de instancia, se afirma error en la valoración de la prueba, si bien dentro de un cúmulo de afirmaciones de alguna manera contradictorias. Así, se afirma que la comunidad en modo alguno niega la autorización para la instalación del aire acondicionado lo que no autoriza es la realizada de esa forma y en ese lugar de la fachada, y dice que es un hecho notorio que dichas unidades exteriores pueden situarse dentro del local comercial con rejillas de ventilación en la fachada. Y no se compadece esta posibilidad con la rotundidad de la demanda que postula la retirada de los aparatos de aire acondicionado. Pero es más; la notoriedad es un hecho de general conocimiento , y como tal es válido para todas las situaciones generales y no para las circunstancias particulares que por su singularidad no pueden ser notorias, o de general conocimiento; y es particular y no cabe invocar notoriedad ante la falta de prueba del Estado y capacidad del interior del local, o de la posibilidad de colocar los extractores en el patio, pues ninguna prueba se ha hecho acerca de ello, y cuando por último se ignora resultado de la prueba pericial de la perito Sra. Visitacion, (folio 82 y ss.) , ratificado en juicio, cuando afirma en sus conclusiones que "prácticamente la totalidad de los locales existentes en la calle a la que pertenece el local objeto del presente informe, poseen aparatos de aire acondicionado de similares características a las que posee el aparato de dicho local". Y es que además, y no resultando que tales aparatos causen molestias o incomodidades a los comuneros, los que de otro lado, como resulta del informe pericial y fotografías aportadas se han instalado los correspondientes aparatos de aire acondicionado, es un hecho acreditado de la pericial que se ha producido cierta coexistencia previa y admitida de otras obras modificativas de la configuración exterior del edificio: barandillas no homogéneas en las terrazas de las viviendas , ventana en la ultima planta del edificio cuando en las restantes plantas inferiores solo hay celosías, y la colocación de extractores de aire acondicionado que aun cuando lo sean en el interior de las terrazas se observan desde la calle. Y aquí deben entrar en juego la aplicabilidad de los artículos 3.1 y 7 del Código Civil, para evitar el agravio comparativo. En suma, el impacto de los compresores de aire acondicionado, no relevante en sí mismo, y la actuación permisiva sobre otros particulares de la Comunidad , debe suponer la desestimación del recurso en este particular.

SEXTO.- El segundo objeto del recurso es la impugnación de la sentencia que desestima la retirada de los carteles anunciadores en la fachada del local comercial propiedad de la parte demandada. Y tal motivo de impugnación debe ser igualmente desestimado. Ello es así, porque partiendo del hecho de que siempre ha habido rótulos anunciadores en el local de autos, ha de decirse que en términos generales la existencia de los mismos en un comercio es una necesidad, pues un comercio tiene que anunciarse al público para facilitar que su clientela pueda localizarlo, y su presencia debe ser tolerado siempre que no suponga una alteración que exceda de lo ordinariamente admisible. Y a tenor de lo anterior y en el concreto supuesto que aquí contemplamos , la instalación de los actuales carteles, como se observa de las fotografías que figuran a los folios 37 y 38 de los autos, no supone una ruptura de la armonía y estética del edificio como se dice, pues se encuentran ubicados en los accesos al local y ligeramente retranqueados en relación con el resto de la fachada , formándose una especie de soportal que cuanto menos limita o restringe que los focos que los iluminan molesten a los vecinos. La propia arrendataria del local, que ha depuesto como testigo , Doña Erica, que lleva arrendado el mismo desde hace 6 años, ha dicho que instaló el cartel comercial desde el primer momento, y que no le dijeron nada, y que el actual es igual, pues su longitud es la de la puerta, y que no tiene casi luz , y que la luz se apaga sobre las 10 u 11 horas en verano, y a las 8 en invierno, lo cual es creíble, pues se trata de un comercio y a dichas horas su encendido de luz carece de sentido. Por todo lo anterior, y haciendo además nuestros los acertados Fundamentos del Juzgador de instancia, a los que nos remitimos en evitación de inútiles repeticiones , es por lo que debemos desestimar el recurso de apelación, y confirmar la Sentencia dictada en todos sus términos.

SEPTIMO.- Las costas de este recurso, deben ser impuestas a la parte apelante, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 de Guardamar del Segura, contra la Sentencia dictada con fecha 21 de octubre de 2.008, por el juzgado de Primera Instancia número Tres de Torrevieja en las actuaciones de que trae causa el presente Rollo; y en su consecuencia CONFIRMAMOS la misma, y todo ello con expresa imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, la cantidad de 50 euros por cada recurso , bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.