Sentencia Civil Nº 709/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 397/2009 de 27 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 397/2009 -A

LIQUIDACIÓN RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL Nº 516/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 709/2009

Ilmos. Sres.

D. PAULINO RICO RAJO

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de octubre de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Liquidación Régimen Económico Matrimonial nº 516/06, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, a instancia de D. Higinio , representado por la Procuradora Dª. Belén Domínguez Romagosa y asistido por el Letrado D. Albert Vila Roig, contra Dª. Tomasa , representada por la Procuradora Dª. María Alarge Salvana y asistida por la Letrada Dª. María Haro Benet; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de enero de 2.009, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Debo de estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Belén Domínguez Romagosa en nombre y representación de D. Higinio contra Dª. Tomasa representada por la Procuradora Dª. María Alargé Salvans, declarando la declaración de la comunidad de bienes del régimen económico de separación de bienes de las partes, con la siguiente adjudicación de bienes:

Al Sr. Higinio :

La parcela y caravana.............valor 131.799,25 euros.

Plaza de aparcamiento nº 27.......valor 22.600 euros.

Total.............................154.399,25 euros.

A la Sra. Tomasa le correspondería:

Piso DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 .......valor 257.721,89 euros.

Local DIRECCION000 nº 24............valor 82.000 euros.

Total.............................339.721 euros.

Liquidación: 492.420,07 : 2 = 246.210,04 euros.

Pasivo: .....35.630,13 euros (cantidad resultante de dividir por dos el total del pasivo).

Importe de los bienes adjudicados al Sr. Higinio ........................................154.399,25 euros.

Importe mitad líquido...................246.210,04 euros.

Saldo....................................91.810,79 euros.

Abono pasivo.............................35.630,13 euros.

A percibir..............................127.440,92 euros.

Importe de los bienes adjudicados a la Sra. Tomasa ..................................339.721,89 euros.

Importe mitad líquido ..................246.210,04 euros.

Saldo....................................93.511,85 euros.

Recuperación abono pasivo................35.630,13 euros.

A abonar.................................56.180,66 euros.

Sin hacer especial condena en costas causadas en este procedimiento.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de julio de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso se han interpuesto sendos recursos de apelación. El recurso de apelación del actor se funda en los siguientes motivos: 1) La adjudicación efectuada por la sentencia de instancia es correcta, pero difiere del quantum que se le debe entregar. 2) El activo y el pasivo de la masa a repartir no puede ser otro que el fijado por la sentencia de Liquidación. 3) No se puede incluir en el pasivo: I) La hipoteca pendiente de Liquidar; II) Los pagos del piso de la Calle DIRECCION000 , verificados con posterioridad a la fecha de la Sentencia de Liquidación, ya que tampoco pueden recibir la calificación de pasivo de la masa; III) No procede el descuento de la mitad de los Honorarios del Contador Partidor. 4) Pide que se descuente del bien común la indemnización por despido, percibida por el actor apelante, por lo que debe descontarse de la suma que ha de satisfacer la Sra. Tomasa la cantidad de 16.215,56 Euros, que él retiró de más.

El recurso de apelación de la demandada se funda básicamente en que se han observado una serie de errores matemáticos en la Sentencia, por lo que pide: 1) La mitad de la hipoteca que grava la finca pendiente de amortizar asciende a 7.341,76 Euros; la mitad detraída por el Sr. Higinio a 17.626,02 Euros; y la mitad abonada a las solas expensas de la Sra. Tomasa es de 15.542,35 Euros. El total es, por lo tanto, de 40.510,13 Euros, por lo que si la Sra. Tomasa se adjudica un exceso en la cantidad de 93.511,85, se le ha de descontar la cantidad de 40.510,13 Euros, lo que nos da la cantidad de 53.001,72 Euros. 2) En la Sentencia se indica que la minuta del Contador Partidor asciende a 9.092 Euros, cuando en realidad asciende a la cantidad de 18.184,20 Euros; y como quiera que esta parte ha de abonar la factura del Perito Contador, que asciende a 18.184,20 Euros, siendo su mitad 9.092 Euros, la cantidad que la demandada debe al actor se reduce a 43.909,62 Euros; y 3) Esta parte está conforme con las adjudicaciones y valoraciones de los bienes contemplados en la Sentencia, pero discrepa de sus cálculos matemáticos, ya que la cantidad que se adeuda no es de 56.180,66 Euros, sino la de 43.9'09,62 Euros.

Previamente debemos indicar que nos encontramos ante un régimen económico de separación de bienes, sin embargo, aunque el procedimiento regulado en el Capítulo II del Título II -División Judicial de Patrimonios- del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere al régimen económico de gananciales, no debe olvidarse que en el régimen económico de separación de bienes, que rige en Cataluña, la separación no es absoluta, ya que, conjuntamente con los bienes privativos de cada cónyuge, pueden existir bienes de carácter común, pues incluso el propio Codi de Familia (artículo 40 ), como antes lo hacía la Compilación desde la reforma de 1984, admite la existencia de titularidades confusas. No obstante, incluso el propio CF en el artículo 43 se refiere a la división de bienes en pro indiviso. Estas circunstancias determinan que, una vez producida la separación matrimonial y la consiguiente extinción del régimen de separación de bienes, existan bienes comunes que deben ser objeto de liquidación, lo cual puede resolverse (al margen de los acuerdos extrajudiciales) a través del procedimiento de Liquidación del Régimen Económico de gananciales, que se regula en los artículos 806 a 810 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es cierto, que dicha Ley sólo prevé la liquidación de dicho régimen y del régimen de participación en las ganancias (artículo 811 LEC), pero ello no impide que se deba aplicar dicha normativa a los bienes comunes existentes en otros regímenes económico patrimoniales, tanto los pactados en Capitulaciones matrimoniales, como los que regímenes legales supletorios, como el de separación de bienes, que tiene esta consideración en Cataluña, en defecto de capítulos matrimoniales (artículo 10 CF ). Por otro lado, el propio tenor literal del artículo 806 de la Ley de Enjuiciamiento Civil parece indicar que el procedimiento regulado en el Capítulo II del Título del Libro IV es aplicable a otros regímenes económico matrimoniales en que existan bienes comunes al disponer que "la liquidación de cualquier régimen económico matrimonial que, por capitulaciones matrimoniales o por disposición legal, determine la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones se llevará a cabo, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, con arreglo a lo dispuesto en este Capítulo". De dicho precepto se deduce que ese procedimiento es aplicable, máxime cuando no exista norma sustantiva ni adjetiva que lo impida. Por el contrario, de los artículos 39, 40 y siguientes del CF se deduce que debe procederse a una liquidación de los bienes comunes, máxime cuando existen adquisiciones onerosas, bienes de propiedad confusa o bienes de propiedad pro indiviso (artículos 39, 40 y 43 del CF ).

Expuestas estas consideraciones, debe indicarse que nos encontramos ante el procedimiento de Liquidación, donde debe efectuarse la adjudicación de los bienes, conforme al Inventario en su día aprobado. En el caso enjuiciado, la sentencia de instancia claramente establece dicha adjudicación, formando los dos lotes que las partes habían acordado, sin embargo se plantean los problemas acerca de si en la adjudicación del importe adeudado al Sr. Higinio , ya que la demandada Sra. Tomasa se le han adjudicado bienes cuya valoración es superior, deben descontarse o no las cuotas hipotecarias, los pagos del piso de la Calle DIRECCION000 y la mitad de los Honorarios del Contador Partidor. Asimismo, se plantea la problemática de si existen errores aritméticos en la Sentencia de instancia, tal como lo alega la parte demandada en su recurso de apelación. Previamente, para clarificar la problemática que se plantea en los procesos de Liquidación nos referiremos a las conclusiones del dictamen del Contador Partidor y después examinaremos cada uno de los motivos de los recursos de apelación.

SEGUNDO.- En su dictamen el Perito Contador Partido Don Florentino efectúa las siguientes valoraciones de la partición.

I.- Total Importe del activo ....532.236,61 Euros.

II. Total Importe del pasivo.......1.701,07 Euros.

Líquido..........................530.535,54 Euros.

Adjudicación al Sr. Higinio :

Valor parcela y caravana ........131.799,25 Euros.

Valor Plaza Aparcamiento..........22.600 Euros.

Total............................154.399,25 Euros.

Adjudicación Sra. Tomasa :

Piso DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , NUM002 ....................................295.837,36 Euros.

Local DIRECCION000 , 24 .......82.000 Euros.

Total............................377.857,36 Euros.

Liquidación: 530.535,54 Euros: 2 = ......................................265.267,77 Euros.

Pasivo: 1.701,07 Euros: 2 = ........850,53 Euros.

Importe bienes adjudicados al Sr. Higinio .............................. 154.399,25 Euros

Importe mitad líquido............265.267,77 Euros.

Saldo............................110.868,52 Euros

Abono Pasivo.........................850,53 Euros.

ABONO DIFERENCIAL ...............111.719,05 Euros.

Importe bienes adjudicados Sra. Tomasa ............................... 377.837,36 Euros.

Importe mitad líquido ...........265.267,77 Euros.

Saldo.......................... 112.569,59 Euros

Recuperación abono pasivo............850,53 Euros

DIFERENCIA A ABONAR .............111.719,06 Euros

Del anterior dictamen se deduce que el dinero que la demandada debería abonar al actor asciende a 111.710,06 Euros, sin embargo, según el citado dictamen, "de la cantidad resultante a favor del Sr. Higinio , éste debe satisfacer el importe de la mitad de las costas causadas, según la nota presentada junto con el presente dictamen. La Sra. Tomasa debe satisfacer la otra mitad de las costas causadas, deducida la provisión de fondos".

Partiendo de los datos expuestos, vamos a examinar cada uno de los motivos de los recursos de apelación, comenzando por el recurso del actor. El primer motivo del recurso se concreta en la petición de que no debe incluirse en el pasivo el capital de la hipoteca pendiente de liquidar en la fecha de la Sentencia Al respecto debe señalarse el Sr. Higinio reconoció en el acto de la vista, celebrada en la instancia, que desde el mes de mayo de 2005 no pagó ninguna cuota hipotecaria, lo cual implicó que las pagara todas la demandada, por lo que lógicamente el actor debe a ella las cuotas sin abonar, ya que todavía no se había producido la liquidación, pues ésta se efectuó por la Sentencia de instancia. En consecuencia, la mitad de la hipoteca pendiente de amortizar debe incluirse en el pasivo. Del mismo modo también deben incluirse en el pasivo los pagos del piso de la Calle DIRECCION000 , ya que la Sentencia de 29 de septiembre de 2004 no extingue la obligación del actor de dejar de pagar dichos gastos, pues dicha Sentencia determina el inventario, pero no la efectiva liquidación de los bienes. También debe incluirse en el pasivo la mitad de los Honorarios del Contador Partidor, ya que aunque goce del derecho de justicia gratuita con la Liquidación vendrá a mayor fortuna. En consecuencia, deben desestimarse todos los motivos del recurso de apelación del actor, salvo la petición de pedir que se descuente del bien común la indemnización por despido, percibida por el actor apelante, por lo que debe descontarse de la suma que ha de satisfacer la Sra. Tomasa la cantidad de 16.215,30 Euros, que él retiró de más.

TERCERO.- En cuanto al recurso de apelación de la demandada, efectivamente debe incluirse en el pasivo la mitad del importe de la hipoteca pendiente de amortizar, que asciende a 7.341,76 Euros, que resulta de dividir el importe que grava la finca, cifrado en 14.683,52 Euros. Por otro lado, como ya se ha indicado debe incluirse también los gastos de los abonos hechos a expensas de la Sra. Tomasa , que ascienden a 15.542,35 Euros, tal como pide la parte apelada. Por el contrario, la mitad de los gastos retenidos por el Sr. Higinio no asciende a 17.626,02 Euros, como pide la parte demandada, ya que el actor retiró la cantidad de 34.188,50 Euros, cuya mitad es de 16.215,56 Euros. En consecuencia, atendiendo a las manifestaciones del Perito Contador Partidor en la vista del juicio, así como a los datos referidos, deben incluirse en el pasivo la mitad de la hipoteca pendiente de amortizar (7.341,76 Euros), la mitad de la cantidad retirada por el actor de una cuenta común (16.215,56 Euros) y la mitad de los gastos abonados por la Sra Tomasa (15.542,35 Euros). Estas cantidades suman un total de 39.099,67 Euros.

Por último, la demandada también pretende que se reduzca de la cantidad a abonar al Sr. Higinio el importe de 18.184,20 Euros, que es precio de los Honorarios del Contador Partido, sin embargo este motivo no puede estimarse, ya que a cada uno de los litigantes les corresponde satisfacer la mitad, por lo que la cantidad a descontar de la diferencia a favor del Sr. Higinio sería de 9.0'92 Euros.

Por lo tanto, si la diferencia resulta a abonar al Sr. Higinio ascendía a 111.719,06 Euros, según el dictamen del Contador, y a esa cantidad debe restarle la suma de la mitad de la hipoteca pendiente de amortizar, la mitad de los gastos efectuados por la Sra. Tomasa y la mitad de la cantidad retirada por el actor, que asciende a 39.099,67 Euros, resulta un total de 72.619,39 Euros. Ahora bien, de esta última cantidad debe reducirse asimismo la mitad de los gastos del Contador Partidor, que ascienden a 9.092 Euros, por lo la diferencia a abonar a favor del Sr. Higinio será de 63.527,39 Euros, en lugar de la cantidad de 93.802,68 Euros, solicitada por el actor, o de la cantidad de 53.001,72 Euros, pedida por la demandada, pues debe tenerse asimismo en cuenta que en la Sentencia se aprecia un error, ya que se fija el valor del piso de DIRECCION000 en la suma de 257.721,89 Euros, cuando su valor es de 295.837, Euros, según el dictamen pericial. Atendiendo a las consideraciones expuestas y como quiera que se aumenta el importe de la diferencia a abonar a favor del actor, así como los extremos antes referidos, deben estimarse parcialmente ambos recursos de apelación y, por ende, revocar parcialmente la Sentencia de 24 de enero de 2009, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Barcelona , en el sentido de aumentar la diferencia del líquido que debe abonarse al actor en la liquidación de los bienes comunes, que se fija en 63.527,39 Euros (SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS VEINTISIETE EUROS y TREINTA CÉNTIMOS), confirmándose los demás pronunciamientos de la referida Sentencia.

CUARTO.- La estimación parcial de ambos recursos implica que no deba efectuarse especial pronunciamiento respecto las costas de ambas instancias. (artículos 398-2 y 394-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por ambas partes y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la Sentencia de 24 de enero de 2009, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Barcelona , en el sentido de aumentar la diferencia del líquido que debe abonarse al actor en la liquidación de los bienes comunes, que se fija en 63.527,39 Euros (SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS VEINTISIETE EUROS y TREINTA CÉNTIMOS), confirmándose los demás pronunciamientos de la referida Sentencia.

Se confirman los demás extremos de la sentencia recurrida.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia por el recurso de apelación del demandado.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: PAULINO RICO RAJO.-AGUSTÍN VIGO MORANCHO.-JOAQUÍN BAYO DELGADO.- RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO